徐飞云  江苏高院 
　　——巴洛克木业（中山）有限公司诉被告浙江生活家巴洛克地板有限公司、太仓市城厢镇门迪尼地板商行等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
　　编者按：
　　司法实践中，商标侵权案件较多适用法定赔偿，而较少以计算权利人实际损失确定赔偿额。其主要原因在于，权利人的实际损失与侵权行为之间的因果关系有时难以完全对应，故权利人的实际损失有时难以精确计算。而本期刊登的巴洛克木业公司诉浙江巴洛克公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案，对精细化计算权利人实际损失则进行了有益探索。
　　本案中，一审法院在认定浙江巴洛克公司构成商标侵权及不正当竞争的基础上，全面分析了权利人因销售量流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润、未来损失的销售利润以及商誉损失等。在确定赔偿额过程中既考虑了填平规则，又兼具惩罚性因素。浙江巴洛克公司提起上诉后，二审法院对其销售行为系“依约自行清理库存”、属于“生产自救”的抗辩进行了详细回应，在考虑浙江巴洛克公司主观恶意的基础上，从加大对侵权行为的打击力度出发，对双方合同约定进行了从严解释。本案综合考虑侵权人恶意侵权、反复侵权的情节，以及权利人的损失，全额支持了权利人主张1000万元赔偿额。特别需要说明的是，由于法院对损害赔偿额的分析说理科学到位，当事人在收到判决后都表示信服。浙江巴洛克公司主动向对方实际履行了给付1000万元的义务。本案判决对于精细化裁判标准的运用以及高额赔偿的计算等均具有借鉴意义。
　　该案入选2018年中国法院知识产权司法保护50件典型案例，同时被上海知识产权研究所评为“2017年度中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”。刊登该案例，供研究探讨。
　　【裁判要旨】
　　确定商标侵权赔偿数额时，在权利人有证据证明其产品销量严重下降主要系因行为人实施侵权行为的情况下，权利人主张其实际损失包括因销售流失以及被迫降价而损失的利润、未来必将损失的销售利润以及商誉的损失的，人民法院应予支持。对于存在恶意侵权、反复侵权等情节严重行为的，可依法适用惩罚性赔偿。
　　【案件信息】
　　一审：苏州中院（2016）苏05民初第41号民事判决书
　　二审：江苏高院（2017）苏民终1297号民事判决书
　　【案情摘要】
　　巴洛克木业公司为大型木地板经营企业，其旗下品牌“生活家”“生活家巴洛克”等产品销量居行业前列。“www.elegantliving.cn”系巴洛克木业公司官方网站。巴洛克木业公司经授权取得意大利门迪尼工作室的亚历山德罗·门迪尼、弗拉西斯科·门迪尼之肖像权及其名下之“门迪尼”（包含英文“MENDINI”）字号等相关权利，以及第19类“地板”等商品上的涉案第7771146号“”、第1600860号“”、第4777126号“”、第4276865号“”商标，并有权负责处理其所有的上述注册商标在中国大陆地区的维权事务。巴洛克木业公司在其地板产品的外包装上组合使用“生活家地板”或者“生活家·巴洛克地板”及英文“ELEGANT LIVING”标识，形成该公司地板产品的特有包装。
　　湖州正达木业有限公司成立于2001年6月19日，自2006年开始与巴洛克木业公司开展OEM地板的加工合作。2009年，经巴洛克木业公司授权，湖州正达木业有限公司变更企业名称为浙江生活家巴洛克木业有限公司。双方合作至2014年结束。2015年11月11日，浙江生活家巴洛克木业有限公司变更企业名称为浙江生活家巴洛克地板有限公司。合同终止期间，浙江巴洛克公司的主要侵权行为有：在其生产的地板、宣传册、对外的广告宣传、公司门头、公司网站上单独或组合使用涉案标识；使用与巴洛克木业公司相同或相近似的包装、品名、宣传材料等；以低于巴洛克木业公司的价格，私下向巴洛克木业公司的经销商发货；将其经销商门店与巴洛克木业公司的门店设于同一商场等。门迪尼商行和世象公司系浙江巴洛克公司的经销商，销售涉案被控侵权地板，并将涉案商标、字号大量用于宣传。期间，浙江巴洛克公司曾因销售被控侵权产品被多地工商行政部门予以行政处罚，亦有消费者因误将浙江巴洛克公司的产品当做巴洛克木业公司产品购买后向行政部门举报投诉的记录。
　　巴洛克木业公司诉至苏州市中级人民法院，请求法院判令浙江巴洛克公司等停止涉案商标侵权、擅自使用知名商品特有包装装潢、虚假宣传等侵权及不正当竞争行为，并赔偿其侵权损失及合理开支共计1000万元。
　　【法院认为】
　　苏州市中级人民法院一审审理认为：
　　1. 浙江巴洛克公司的涉案行为，构成商标侵权及不正当竞争。浙江巴洛克公司生产的地板与涉案注册商标核定使用的商品属同一种商品，其在地板产品、外包装、宣传册、海报、网站、门头装潢等处标注了与涉案、、注册商标相同或近似的标识，构成商标侵权。浙江巴洛克公司使用涉案外包装箱，注册www.elegantlivingwood.com网站宣传被诉侵权产品，使用巴洛克木业公司的发展历史与公司荣誉，在对外招商、经营过程中将其生产的地板作为“生活家”、“生活家巴洛克”品牌的下属产品进行宣传，并将“生活家巴洛克”作为企业字号的行为，均构成不正当竞争。太仓门迪尼商行、福建世象公司销售侵犯涉案注册商标专用权的地板，构成商标侵权。福建世象公司在微信中大量发布与涉案商标相同或近似标识的图片用于招商和宣传，亦构成商标侵权。
　　2. 巴洛克木业公司遭受了实际损害，且该损害与浙江巴洛克公司的侵权行为之间存在因果关系。根据本案查明的事实，浙江巴洛克公司和巴洛克木业公司经营的是同一种商品，且两公司大部分产品的品名、规格完全相同。2015年8月至2016年间，浙江巴洛克公司在全国各地开设48家店铺，且位置或与巴洛克木业公司的店铺在同一商场，或在其附近区域，各店铺不仅以生活家巴洛克旗下的系列品牌进行宣传，还以低于巴洛克木业公司的价格销售被控侵权产品，导致消费者的混淆和误认，抢占了巴洛克木业公司的市场份额。另根据查明的事实，自2015年2月起，浙江巴洛克公司以低于巴洛克木业公司的价格向其经销商私下发货，订货量为1万平方左右。巴洛克木业公司整年的销售收入自该月开始下降。这两个时间点具有非巧合般的一致性。2015年，巴洛克木业公司的地板外销收入同比增长了59.4%，而同年内销收入却下降了10.71%。结合浙江巴洛克公司不具备从事出口业务资质的情况，因此其侵权行为不会影响到巴洛克木业公司的外销，只会对其内销产生影响，这就能很好地解释了为何巴洛克木业公司外销收入明显增长内销却明显下降的原因。因此，巴洛克木业公司的销售量与该公司此前销售数据、该公司外销产品数据的对比分析，进一步印证巴洛克木业公司的损失与浙江巴洛克公司的侵权行为之间存在因果关系。
　　3.巴洛克木业公司实际损失的构成与确定。巴洛克公司的实际损失包括因销售流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润、未来销售利润的损失、商誉损害。
　　因销售流失而造成的损失，是指侵权行为导致巴洛克木业公司未能实现其原本能够实现的销售业务而损失的利润。计算公式为：损失的利润=损失的销售额*被侵权产品的净利润率。一审法院参照行业地位、业务结构、公司规模均与巴洛克木业公司相似的同行企业同时期利润率，对本案中巴洛克木业公司主张的10%的净利润率予以认可。因此，2015年巴洛克木业公司销售利润实际损失为：2015年度比2014年度地板内销减少的销售收入*10%的净利润率，即=（4343.54万元*10%）=434.354万元。2016年浙江巴洛克公司在全国各地开设的门店数量远远多于2015年，侵权时间跨度也大于2015年。据此可以相信，2016年涉案侵权行为给巴洛克木业公司造成的实际损失远大于2015年。
　　因价格侵蚀而损失的利润，是指侵权产品的竞争迫使巴洛克木业公司降低价格或者无法实现较高的价格而导致销售利润的损失。巴洛克木业公司为了应对浙江巴洛克公司的低价销售给其经销商带来的冲击，应各经销商的要求，两次采取降价措施，降价中降幅最小的为5元每平米。巴洛克木业公司的当庭陈述与其经销商到庭陈述的内容相互印证，可以认定巴洛克木业公司2015年10月至2016年上半年，销售总量约232万平方米，降价幅度为20-25元每平米。即便仅按照巴洛克木业公司降价通知中所列的降幅最小的五元每平米来计算，其因价格下调而损失的利润=232万平米*5元每平米=1160万元，已超过1000万元。
　　未来利润的损失，是指未来销售流失和未来价格侵蚀导致的利润。对于权利人而言，主张未来利润损失赔偿的关键在于证明，如果没有侵权行为，其可以确定地获取此种利润。这种确定性和损失的利润，通常可以从权利人原有的商业关系中得到证明。本案中，巴洛克木业公司和其湖北孝感、湖南湘潭、江西丰城的经销商保持了长期的供销关系，在与巴洛克木业公司合作的几年中，这三家经销商也没有寻找另一家厂商来代替巴洛克木业公司。但是自浙江巴洛克公司销售被诉侵权产品之后，这几家经销商转而从浙江巴洛克公司处购买价格更低的被诉侵权产品，并中断了与巴洛克木业公司持续几年的良好合作关系。据此可以判定，如果浙江巴洛克公司不生产、销售被诉侵权产品，这三家经销商极有可能会继续保持与巴洛克木业公司的经销合作关系。因此，对于巴洛克木业公司而言，此部分的未来利润损失也是确定无疑存在的。
　　商誉是指企业拥有的一种利益，源于该企业的名誉与顾客的联系以及使顾客的联系得以保持的条件。商誉的实质在于其所蕴含的消费者对于该企业的信任利益。商誉受损不仅影响企业的获利能力，同时也会在一定程度上改变相关市场的竞争格局。本案中，在江苏连云港、淮安、黑龙江均有消费者因误将浙江巴洛克公司的地板当做巴洛克木业公司的地板进行购买。更为严重的是，有消费者从巴洛克木业公司正品经销门店中购买到了浙江巴洛克公司的地板，购买后不仅发现正品门店混售侵权产品，而且所销售的侵权产品还存在质量问题，向媒体进行曝光后由巴洛克木业公司的经销商赔偿消费者25000元。以上的种种投诉与举报，不仅对巴洛克木业公司品牌形象造成重大影响，也对巴洛克木业公司通过长久努力积累起来的商业信誉造成损害，最终也会影响到巴洛克木业公司的市场份额与竞争格局。
　　4.本案属恶意侵权且情节严重者应适用加倍赔偿。根据《商标法》第六十三条的规定，对于恶意侵权情节严重者，可以适用惩罚性赔偿。本案中，浙江巴洛克公司和巴洛克木业公司有过多年的OEM代工合同关系，在双方合作期间内以及合同解除后，浙江巴洛克公司从事针对涉案商标的侵权行为，其主观上系基于对涉案商标的了解，恶意从事侵权行为谋取该商标所蕴含的商业利益。其在巴洛克木业公司已向其发出侵权警告后仍继续实施侵权行为。并且其在全国各地的多家经销商因商标侵权和不正当竞争被当地的市场监督管理局予以了行政处罚，其依旧不停止侵权行为。在法院下达禁令之后，浙江巴洛克公司拒不履行已经发生法律效力的裁定，继续实施被控侵权行为。由此可见，浙江巴洛克公司不顾权利人的侵权警告，无视行政部门的行政处罚，拒不履行法院的生效裁定，侵权恶意极其严重。浙江巴洛克公司在全国各地开设门店进行销售，销售网络遍布全国15个省，侵权规模巨大。浙江巴洛克公司与经销商之间的业务往来不通过公司账户进行结算，而是直接通过私人账号进行，这使得公司成为了个人获得非法利益的工具。因此，应加大对于浙江巴洛克公司的惩罚力度，在本案中确定两倍的赔偿比例。上述所确定的实际损失数额的2倍已经远远超过1000万，鉴于巴洛克木业公司在本案中主张包含合理支出在内总计1000万的损害赔偿金额，法院予以全额支持。
　　浙江巴洛克公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。
　　江苏高院在认定被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争，一审法院确定的赔偿额适当的前提下，还对浙江巴洛克公司关于其销售的是库存产品，属于生产性自救的抗辩进行了回应。
　　二审法院认为：浙江巴洛克公司清理库存的前提及双方争议的情形是：1.合同解除之后。而双方在合作期间，交易正常进行，即便浙江巴洛克公司在上一个交易期结束时暂时有库存，也会在下一个交易期正常消解。2.合同解除时，浙江巴洛克公司存有库存。此时库存事实是否存在，应经双方清理、核对与确认，单方声称存在库存及库存数量多少的，对他方没有约束力。3.在双方确认库存存在的情况下，巴洛克公司在90天的宽限期内未按约购进库存。但本案浙江巴洛克公司未满足依照合同约定的自行清理库存的前提条件，其主张缺乏事实与法律依据。
　　一审判决：一、三被告立即停止侵犯涉案商标权的行为；二、浙江巴洛克公司立即停止涉案不正当竞争行为；三、浙江巴洛克公司于判决生效后三十日内办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称中不得含有“生活家巴洛克”字样；四、浙江巴洛克公司于判决生效后十日内赔偿巴洛克木业公司经济损失1000万元；太仓门迪尼商行在15万元范围内、被告福建世象公司在30万元范围内与浙江巴洛克公司承担连带责任；五、浙江巴洛克公司于判决生效后十日内注销包含有“elegantliving”字样的域名；六、驳回巴洛克木业公司的其他诉讼请求。
　　二审判决：驳回上诉，维持原判。
　　 
　　一审合议庭：赵晓青、林银勇、徐飞云
　　二审合议庭：汤茂仁、罗伟明、何永宏