苏州市中级人民法院

民事判决书

（2015）苏中民终字第00022号

上诉人（原审原告）胡正钳。

被上诉人（原审被告）苏州登月招商城发展有限公司。

原审第三人李采锦。

原审第三人苏州嘉实房地产发展有限公司。

原审第三人夏政勇。

原审第三人仲勇。

上诉人胡正钳因与被上诉人苏州登月招商城发展有限公司（以下简称登月招商城公司）、原审第三人李采锦、苏州嘉实房地产发展有限公司（以下简称嘉实公司）、夏政勇、仲勇房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民五初字第0103号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

1、登月招商城公司现股东为阮来荣、孟美玲。2007年10月工商变更登记前，登月招商城公司股东为李采锦、嘉实公司。

2、2007年4月23日，夏政勇、仲勇分别以登月招商城公司、吴门投资公司名义签订合作协议书，约定登月招商城公司通过几年努力获得人民路597号商业用地开发使用权，规划建成独立产权商铺，其中约定由吴门投资公司承包销售大楼一至二层商铺。在该份协议尾部，有登月招商城公司及吴门投资公司的公章盖章确认。

3、2007年5月15日，夏政勇、仲勇分别以登月招商城公司、吴门投资公司名义签订补充条款合作协议书，其中约定登月大厦以江苏省纺织工业设计研究院有限公司设计的平面商铺图为准，确定一层铺高4.2米，二层铺高3.5米，三层铺高3.5米，三层商铺共计467间，吴门投资公司承包销售一至三层铺面。

4、2007年6月1日，夏政勇、仲勇（乙方）作为受让方，与出让方李采锦、嘉实公司（甲方）签订股权转让协议，约定李采锦、嘉实公司将登月招商城公司100%的股权转让给夏政勇、仲勇，登月招商城项目必须包含在公司中，股权转让金为7000万元。协议签订之日起五个工作日内乙方向甲方首付800万元作为股权转让定金，15日内支付2200万元……。

5、2007年7月2日，仲勇以登月招商城公司名义与胡正钳签订编号为“商铺销预字1-114号”的《苏州登月大厦商铺内部职工预定协议》，约定胡正钳作为“内部职工宋若渠”指标购铺人，预定登月大厦一层114号商铺一间，预交诚意金10万元，商铺每平米建筑面积单价为2.68万元，合计商铺总价94.63万元。如因开发商责任，诚意金在正式合同签订之前可无息返还。登月招商城公司取得项目预售许可证后，双方签订正式销售合同。在该份协议中，仲勇签字并加盖“苏州登月招商城发展有限公司业务专用章”。在附件认购合同内容要点中明确，合同约定交房时间为2008年12月31日之前。同日，胡正钳支付诚意金10万元至登月招商城公司账户，并由仲勇出具收据，加盖“苏州登月招商城发展有限公司财务专用章”，该章系正方形样。该份协议签订地点为登月招商城项目旁边的销售中心。

6、2007年8月7日，因夏政勇、仲勇未按签订的股权转让协议约定支付股权转让款，李采锦、嘉实公司委托律师致函夏政勇、仲勇，催促履行付款义务。在该函中，还提到夏政勇、仲勇在未取得相关权利情况下，以登月招商城公司名义长期从事广告宣传、营销行为，并以登月招商城公司名义收取大量公众资金。律师函限夏、仲二人收函后支付股权转让金（至少2200万元），并停止一切违法活动。

7、夏政勇、仲勇于2007年8月9日回函李采锦、嘉实公司鲍家峰总经理，称“贵方指出几点我方违规事宜，我方深表歉意，已暂停违规活动，并希望股权转让、出让协议能延期至2007年8月31日，我方将尽最大努力在2007年8月20日前完成股权转让金”。

8、2007年8月9日，夏政勇作为甲方与乙方阮来荣、上海红梨花馆实业有限公司（以下简称红梨花馆公司）签订《关于苏州登月招商城发展有限公司股权联合收购及“登月招商城项目”开发合作框架协议》，约定因夏、仲二人已与李采锦、嘉实公司签订股权转让协议，已付800万元，但剩余6200万元股权转让金未能按期支付，故现由夏政勇与阮来荣、红梨花馆公司联合收购登月招商城公司股权，剩余6200万元由阮来荣、红梨花馆公司负责提供。收购完成后，因甲方代表项目公司已与吴门投资公司签署《合作协议书》、《补充条款合作协议》，约定项目的土建、水电、后五通及装修发包给吴门投资公司总承包，甲方承诺，本协议生效后提供吴门投资公司书面确认放弃施工总承包权文件，总承包由乙方指定企业实施，项目包销权仍按《合作协议书》、《补充条款合作协议》，由吴门投资公司负责。

9、2007年9月1日，嘉实公司发函通知夏政勇、仲勇，因二人至2008年8月31日仍未按约支付股权转让金，致使协议无法履行，通知二人解除股权转让协议。

10、2007年10月19日，李采锦、嘉实公司（甲方）与阮来荣（乙方）签订《关于苏州登月招商城发展有限公司100%股权转让框架协议》，约定将登月招商城公司100%股权及所对于项目房地产权益以7000万元对价转让给阮来荣。在该协议7.1.8人员交接中，提到原甲方（李采锦、嘉实公司）以目标公司（登月招商城公司）名义对外开展的合作关系（特指甲方与夏政勇、仲勇的合作关系），由甲方负责解除、清理，乙方予以配合。

11、2007年10月22日，李采锦将其持有的登月招商城公司50%的股权转让给阮来荣，嘉实公司将其持有的登月招商城公司50%的股权中20%转让给阮来荣、30%转让给孟美玲，并完成了工商变更登记手续。在双方交接清单中，交接的登月招商城财务专用章为竖立矩形，交接清单中未体现仲勇代表登月招商城公司对外销售商铺的预定协议及财务账册。

12、2008年2月2日，因登月大厦项目地块涉及动迁安置，登月招商城公司（甲方）与吴门投资公司（乙方）、苏州市盛昌房屋拆迁有限公司（以下简称盛昌公司，丙方）签订《苏州登月大厦项目动迁安置委托合同书》，约定甲方委托乙方、丙方实施登月大厦项目的有关动迁事项，动迁及安置费用采取定额包干的办法，包干定额为3300万元，超出部分由乙方在销售收益中扣除……。

13、2008年4月15日，仲勇、夏政勇、陈鸿亮作为股东，设立苏州登月房地产销售有限公司（以下简称登月销售公司）。

14、2008年5月15日，登月招商城公司（甲方）与登月销售公司（乙方）、苏州荣辰置业发展有限公司（以下简称荣辰置业公司，丙方）签订《苏州登月招商城项目包销合同》，约定由乙方包销人民路1609号登月招商城项目，并由丙方进行担保，包销开盘条件为开发商取得了销售许可证……。

15、2011年7月13日，登月招商城公司取得人民路1635号6708.90平方米其他商服用地的土地使用权；同年11月21日，登月招商城公司取得人民路1635号苏州登月五金大厦工程建筑工程施工许可证。在该项目规划和施工设计审查过程中，登月招商城公司提供的设计图中反映的商铺格局与2007年仲勇与胡正钳签订预购合同依据的图纸中的商铺格局不同。

16、2013年10月21日，登月招商城公司取得登月五金大厦项目预售面积22279.03平方米，共652套非住宅的商品房预售许可证。

17、2014年1月29日，苏州市公安局姑苏分局作出姑公（经）不立字（2014）1号不予立案通知书，告知周鑫（系登月招商城公司员工）于2013年9月25日提出控告夏政勇涉嫌合同诈骗案，经审查认为无合同诈骗的犯罪事实，决定不予立案。

另查明：2007年7月2日，胡正钳以钱万里桥小商品市场金鹏箱包批发部名义向登月招商城公司交通银行沧浪支行账户汇款10万元，在登月招商城公司原始记账凭证中，该10万元作为仲勇预付股权转让定金的一部分入账。

审理中，原审法院依职权调查，调阅了公安机关在审查周鑫控告夏政勇合同诈骗案中，询问夏政勇、仲勇、陈鸿亮、马若飞、阮来荣、陶文俊等人的笔录及物证鉴定书。

在夏政勇的询问笔录中，其陈述称：2007年4月23日、5月15日登月招商城公司与吴门投资公司签订的合作协议书、补充条款合作协议书是时任登月招商城公司总经理鲍家峰授意其签字的，公章是鲍家峰加盖的。2007年5月至10月期间吴门投资公司对外销售登月大厦项目房产也是鲍家峰授意的，鲍家峰经常到销售现场来。

在仲勇的询问笔录中，其陈述称：2007年签署合作协议书和补充条款合作协议书时，其曾问鲍家峰，公章是真是假，鲍家峰没有作出合理解释，其当时就知道图章肯定是有问题的。2007年5月至7月间，其受登月招商城公司夏政勇委托出售诉争项目商铺，销售中心设在登月招商城苏城商务中心二楼，当时登月招商城公司主要负责人是鲍家峰。当时销售了一百户左右，总计收了1300多万，其中800万直接打入登月招商城公司账户，是嘉实公司的章永泉收的。2007年10月，阮来荣收购后，章永泉将800万退回到夏政勇的荣辰置业公司，用于退商铺定金。2008年4月，夏政勇与阮来荣谈成代理销售合同后，原销售合同继续有效，定金不退还客户，同时将已销售的1300万元中的500万打入登月招商城公司账户作为销售保证金。待登月大厦项目建成后，因成本提高，阮来荣向其提出退商铺，但因具体方案未能协商一致，故引发纠纷。

在陈鸿亮的询问笔录中，其陈述称：2007年6、7月时，系其将登月大厦项目推荐给阮来荣，建议其承接登月大厦工程建设项目。阮来荣考察项目后，认为销售情况很好，就参与了该项目。从阮来荣派马若飞了解销售情况，在收购登月招商城公司后与仲勇签署包销合同前，阮来荣曾想收购仲勇手中的意向客户资源及2012年阮来荣与夏、仲二人商谈清退意向客户方案等事实来看，其认为阮来荣对仲勇的销售情况是清楚的。

在马若飞的询问笔录中，其陈述称：2007年夏天受老板阮来荣委派，考察过登月大厦项目的地理位置、实际销售情况、销售价格等情况，接待其的是陈鸿亮。当时项目销售中心就在项目用地旁，实际销售情况很好，销售价格在销控表上也能看到。考察完成后，其向阮来荣进行了汇报。

在阮来荣的询问笔录中，其陈述称：2007年10月前，其未指派员工或他人去了解登月大厦项目的意向销售情况，2008年12月之前，亦未指派员工或他人去收集夏、仲二人2007年销售登月大厦项目的资料。其并不清楚夏、仲二人2007年意向销售的具体行为，只是听说过他们有这样的行为，但因当时该项目尚未开始拆迁，故对此传言未予重视。对于2007年10月19日其与李采锦、嘉实公司签订的《关于苏州登月招商城发展有限公司100%股权转让框架协议》中涉及夏、仲二人的条款，其并不清楚，系其代理律师起草。

在陶文俊的询问笔录中，其陈述称：其系苏州波恩特不动产营销策划有限公司法定代表人，在2007年6月29日起至同年8月底之间，参与登月大厦项目的房产销售工作，当时接待其的是仲勇。2007年6月29日，仲勇交给其一份加盖登月招商城公司公章并由夏政勇签字的合同书，因登月招商城公司法定代表人是李采锦，故其提出异议，要求仲勇提供登月招商城公司的原始法律文件。当时仲勇联系夏政勇后，夏政勇出面电话联系了嘉实公司的人送来了登月招商城公司的营业执照、税务登记证、建设用地项目规划许可证、土地使用证原件等，并表示其已与嘉实公司商谈了收购登月招商城公司股权事宜，出具了嘉实公司开具的股权转让定金收据，其凭经验判断系真实的，故参与了销售合作事宜。从2007年6月29日至同年8月底，其委派员工进驻销售中心，开始销售。后因发现夏、仲二人收购登月招商城公司股权没有实际完成，有其他人在和嘉实公司接洽收购登月招商城公司事宜，故波恩特公司就停止了销售，并提出清退已销售客户，退还意向金。由于销售方强行清退要赔偿违约金，对于不愿意接受清退的客户，销售方未强制清退。到了2008年底，登月大厦项目的实际收购人阮来荣主动与其接触，要其帮忙销售登月大厦房产。在2008年底之前，其曾经参加阮来荣与夏、仲二人商谈将之前已签订购买协议的客户资源按什么样的条件转让给阮来荣的会议，当时已经具体谈到阮来荣支付多少费用给夏政勇接收已缴纳意向金的客户资源。

公安机关在查办周鑫控告夏政勇合同诈骗案中，还对2007年4月23日、5月15日的合作协议书、补充条款合作协议上“苏州登月招商城发展有限公司”的红色印文与工商局采样的“苏州登月招商城发展有限公司”的红色印文进行物证鉴定，结论为非同一枚印章盖印。

审理中，胡正钳陈述，2009年时登月招商城公司相关人员曾来电告诉其无法继续履行合同，可退还意向金，但胡正钳坚持要拿房子，故不同意退还意向金，其认为诚意金已转为购房款。

审理中，仲勇陈述，预定协议中的登月招商城合同专用章、出具收据上的财务专用章均由登月招商城原总经理鲍家峰提供，2007年4月吴门投资公司与登月招商城公司签订合作协议时登月招商城公司就是由鲍家峰出面的。2007年向嘉实公司支付股权转让定金800万元中，有420万元系类似胡正钳等小业主向其支付的诚意金。

审理中，嘉实公司、李采锦陈述，夏政勇、仲勇在2007年支付的800万元股权转让定金已在2008年1月返还夏政勇、仲勇，并提供返还定金协议及收据一组，夏政勇、仲勇对于收据中签名不持异议。

为证明2009年登月招商城公司对诉争项目仍在销售，胡正钳提供案外人朱冠兵与登月销售公司于2009年1月12日签订的预定协议书及收据一组，证明当时诉争项目一楼商铺单价为4.36万元／平方米。登月招商城公司质证认为系登月销售公司未按约违规销售行为导致，不予认可；夏政勇、仲勇对该组证据不持异议；李采锦、嘉实公司对该组证据真实性无法确认，认为当时不满足预售条件。

以上事实，由胡正钳提供的内部职工预定协议及商铺认购合同内容要点、进账单、收据、登月大厦预售许可证、2009年1月12日朱冠兵商铺预定协议及收据；登月招商城公司提供的登月大厦施工图设计审查合格书、规划审批文件、建设工程施工许可证、公安机关对夏政勇涉嫌合同诈骗不予立案通知书；李采锦、嘉实公司提供的夏政勇、仲勇2007年6月1日签订的股权转让协议、2007年8月7日发给夏政勇、仲勇的律师函及二人8月9日复函、2007年9月1日发给夏政勇、仲勇的解除股权转让协议通知、2007年10月19日与阮来荣签订的股权转让框架协议及股权转让协议、工商局出具的准予登月招商城公司股东变更通知书、2007年11月16日登月招商城公司资料交接清单，2007年7月25日登月招商城公司财务记账凭证；仲勇提供的2009年8月13日夏政勇、阮来荣及上海红梨花馆实业有限公司签订的合作框架协议、2008年5月登月招商城公司与登月销售公司及苏州荣辰置业发展有限公司签订的包销合同、2008年9月17日登月招商城公司与吴门投资公司、苏州市盛昌房屋拆迁有限公司签订的拆迁安置补偿问题纪要；夏政勇提供的2007年4月23日登月招商城公司与吴门投资公司签订的合作协议书及补充条款、2008年1月登月招商城公司与吴门投资公司、苏州市盛昌房屋拆迁有限公司签订的动迁安置委托合同书；原审法院依法向苏州市公安局姑苏分局调取的询问笔录、物证鉴定书、登月销售公司工商登记档案、登月招商城公司工商登记档案及各方当事人陈述等证据予以证实。

原审原告胡正钳的诉讼请求为：1、登月招商城公司继续履行2007年7月2日签订的预定协议，2、本案诉讼费由登月招商城公司承担。审理中，胡正钳变更第1项诉讼请求为：退还已付诚意金10万元，赔偿履行合同不能导致的损失156.84万元（其中已付10万元暂计5年利息为3.325万元；履约后房价溢价部分损失，按现市场价6万元计算，为116.20万元；此外，还有固定每年10%的回报率，按2007年时约定总价94.63万元，5年固定回报为47.315万元，以上三项损失合计166.84万元，按156.84万元主张）。

本案争议焦点为：1、胡正钳签订的合同性质与效力如何认定；2、胡正钳签订的合同能否履行；3、胡正钳主张的损失如何认定，由谁承担。

一、关于胡正钳签订的合同性质与效力问题。

合同性质问题。原审法院认为，从胡正钳签订并持有的《苏州登月大厦商铺内部职工预定协议》及附件《内容要点》来看，已明确胡正钳向登月招商城公司支付购房诚意金，并对拟购房屋坐落编号、单价、总价、付款方式、交付时间等进行约定，仅因认购项目尚未取得预售许可证，对于具体签订正式购房合同的时间未予明确。从上述合同约定表明，胡正钳与仲勇经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，从法律性质上符合当事人为将来订立确定性本合同而达成合意的预约合同性质，故原审法院认定，胡正钳签订并持有的《苏州登月大厦商铺内部职工预定协议》系一份预约合同。本案中，虽胡正钳及登月招商城公司均认为该份协议系房屋买卖合同，即本约的观点，但按照司法解释规定，商品房预定协议具备商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，预定协议应认定为商品房买卖合同；而胡正钳在本案中虽向登月招商城公司汇款10万元，但根据预定协议约定，该款系诚意金，且胡正钳持有的收据中亦载明款项系预交诚意金，并无证据证明诚意金已转化为购房款，故对于胡正钳、登月招商城公司主张前述协议为购房合同本约的观点，原审法院不予采信。

合同效力问题。现有证据可以证明，仲勇在2007年7月以登月招商城公司名义与胡正钳签订预订协议时，仲勇持有2007年4月、5月登月招商城公司与吴门投资公司签订的合作协议书及补充协议，其中约定其作为法定代表人的吴门投资公司享有登月招商城项目部分商铺包销权。本案中，胡正钳、仲勇对于预订协议在登月招商城旁边的销售中心签署均不持异议，且在胡正钳支付诚意金至登月招商城公司账户后，仲勇向其出具了盖有登月招商城公司财务专用章的收据。根据公安机关的调查笔录，在客户要求查验相关立项文件、土地使用权证时，仲勇亦能联系登月招商城相关人员现场出示；此外，在2007年8月7日登月招商城公司原股东李采锦、嘉实公司发给夏政勇、仲勇的律师函中，亦提到登月招商城公司已了解到夏政勇、仲勇在未取得相关权利情况下，以登月招商城公司名义长期从事广告宣传、营销行为，故原审法院认为，登月招商城公司在2007年8月对于仲勇对外销售商铺、收取意向金的情况在一定程度上是知情的，而胡正钳作为意向客户，从签约场地、出具加盖财务章的收据、付款方式等方面，均有理由相信仲勇有权代表登月招商城公司与其签订预订协议。登月招商城公司虽在本案中抗辩经公安机关鉴定，仲勇所持2007年4月、5月的合作协议中登月招商城公司公章与工商局备案章不符、胡正钳持有的收据中的财务专用章亦与其实际经营使用的印章不符，且预订协议中的业务专用章在其实际经营中并不存在，系私刻的印章，并从2007年8月发出的律师函及仲勇、夏政勇的回函中可证明仲勇实际并未经其授权可对外销售商铺；原审法院认为，从上述律师函及夏、仲二人回函中确可证实仲勇在当时未经登月招商城公司授权违规销售的事实，仲勇以登月招商城公司名义对外签订预订协议系无权处分，但前文已述，对于类似胡正钳的认购客户而言，仲勇在签约过程中的一系列行为已能使认购客户产生合理信赖，相信仲勇有权代表登月招商城公司与其签订预订协议，故原审法院认为仲勇代表登月招商城公司与胡正钳签订《苏州登月大厦商铺内部职工预定协议》构成表见代理，故该预订协议有效，对于登月招商城公司具有合同拘束力。登月招商城公司抗辩因未取得商品房预售许可证，合同无效的观点系建立在诉争合同被认定为本约基础上，故对该抗辩意见，原审法院不予采纳。

二、关于预订协议能否履行的问题。

鉴于胡正钳与登月招商城公司签订的协议为预约合同，根据合同约定，交房时间为2008年12月31日，且在登月招商城公司取得预售许可证后，双方签订正式销售合同。然截止2008年底，诉争项目既不具备开工建设手续，亦不具备对外销售手续，直至2011年11月才取得工程建筑工程施工许可证，2013年10月21日才就诉争项目取得商品房预售许可证；而登月大厦现经批准的规划、报建手续中的商铺格局亦与仲勇在2007年销售时提供图纸中商铺格局不同，无法对应。由于胡正钳与登月招商城签订的预约合同中系基于2007年时仲勇提供的图纸确定了认购房屋坐落、面积，现因正式建成的登月大厦项目格局与前述图纸完全不同，按照预约合同约定继续签订正式购房合同的条件已不具备，故预约合同应予解除。

三、关于胡正钳在本案中主张的损失及责任承担问题。

原审法院认为，胡正钳与登月招商城公司签订的预约合同虽有效，但现因不具备继续履行条件应予解除，故胡正钳有权要求登月招商城公司返还已付意向金10万元。关于胡正钳主张的其他损失，原审法院认为，鉴于双方并未签订正式购房合同，故胡正钳的损失应限于登月招商城未按预约合同约定与其签订正式购房合同、未及时退还意向金导致的合理损失，具体分述如下：

1、胡正钳主张的房屋溢价损失。原审法院认为，根据预约合同约定，交房时间为2008年12月31日，故签订正式房屋买卖合同的时间应在此之前，而在2008年底，登月招商城公司尚未取得预售许可证，并不满足正式签约的条件，故胡正钳与登月招商城公司未能签订正式房屋买卖合同的责任在登月招商城公司。然因预约合同约定因开发商原因导致合同不能签订，诚意金无息退还，并未约定另行赔偿房价损失，故按此约定，预约合同已对2008年底如因开发商原因导致无法签订正式购房合同的处理方式作出明确约定，胡正钳作为认购客户，亦接受上述条款，故在2008年底，因登月招商城公司原因导致双方未签正式购房合同，胡正钳有权要求登月招商城公司无息返还意向金；至于赔偿截止2008年底房价上涨损失的诉讼请求，缺乏合同依据，原审法院碍难支持。至于胡正钳主张的2009年起的房价上涨损失，因胡正钳自认登月招商城公司相关人员曾在2009年通知其无法履约，可退还意向金，而其不同意，坚持等待拿房；而根据预约合同约定，至迟交房时间在2008年12月31日，此后从诉争项目的建设进度来看，亦无法得知何时可以开工建设，何时可以交付房屋，故在预约合同约定的签订正式购房合同条件已不存在的前提下，胡正钳坚持等待不退意向金而未及时止损，放任损失扩大，应当自行承担责任。故对胡正钳主张的2009年起的房价溢价损失，原审法院亦不予支持。

2、胡正钳主张的固定每年10%的回报率。本案中，胡正钳在签订预约合同、支付意向金10万元的情况下，并未取得诉争房产的所有权，而其主张按照已付全部购房款取得房屋产权的情况下主张5年、每年固定10%的回报率，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

3、胡正钳主张的意向金利息损失。本案中，胡正钳主张意向金10万元利息损失自2008年12月起算，按银行同期同类贷款利率计算，原审法院认为，鉴于登月招商城公司在2007年7月收取胡正钳意向金后一直占有上述款项，虽在2009年提出退还意向金，但实际未予退还，故胡正钳的该项诉请于法有据，原审法院予以支持，但因预约合同已明确因开发商原因无法签订正式合同诚意金无息退还，故意向金的利息损失应自2009年1月1日起算。

虑及登月招商城公司对于未能订立正式房屋买卖合同负主要责任，且虽在2009年向胡正钳提出退还意向金，但事实上未予及时退还且占用资金至今，而胡正钳在预约合同约定的签订正式购房合同条件不能成就的情况下未能及时止损，且因双方签订的预约合同与正式买卖合同存在法律性质上的差异，基于公平原则，对于胡正钳主张登月招商城公司未与其签订正式购房合同的合理损失，在考虑胡正钳已付意向金2009年起的利息损失的基础上，原审法院酌定登月招商城公司应赔偿胡正钳未能签订正式购房合同、占用意向金至今的合理损失为5.5万元。

综上，原审法院对于胡正钳主张的返还意向金10万元、赔偿未签正式购房合同、占用意向金的损失5.5万元部分予以支持，其余损失，因缺乏事实和法律依据，原审法院碍难支持。鉴于仲勇代表登月招商城公司与胡正钳签订的预约合同构成表见代理，对于登月招商城公司产生合同拘束力。现因预约合同已不具备继续履行条件，应予解除，故向胡正钳返还意向金及赔偿损失的责任应由登月招商城公司承担。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第九十七条，第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十九条第一款、建设部《商品房销售管理办法》第三条之规定，原审法院判决：一、苏州登月招商城发展有限公司于判决生效之日起7日内返还胡正钳意向金10万元。二、苏州登月招商城发展有限公司于判决生效之日起7日内赔偿胡正钳未签正式购房合同、占用意向金的损失5.5万元。三、驳回胡正钳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19816元，由胡正钳负担16341元，苏州登月招商城发展有限公司负担3475元。苏州登月招商城发展有限公司负担部分于判决生效之日起7日内直接向胡正钳履行。

上诉人胡正钳不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、仲勇代表登月招商城公司与上诉人签订《预定协议》系有权代理，一审判决认定仲勇构成表见代理是错误的。2、涉案商铺预售本身就是登月招商城公司的行为，一审判决认定登月招商城公司“一定程度知道”是错误的。3、一审判决将上诉人所交10万元认定为仲勇预付股权转让金的一部分是错误的。4、一审判决认定上诉人没有尽到止损义务是错误的。被上诉人未能按约定于2008年12月31日之前交房，上诉人作为守约方有权选择继续履行合同还是解除合同。上诉人一直关注交房进度，发现被上诉人拿到预售许可开盘销售，便积极与被上诉人沟通要求履行协议。被上诉人见利忘义，不愿继续履约，上诉人立即采用诉讼方式维权。可见，上诉人一直积极的主张权利，并不存在放任损失扩大。5、一审判决曲解上诉人的陈述。2009年登月招商城公司工作人员电话询问上诉人是否愿意退钱，上诉人回答不同意退钱，要求继续履约，上诉人并未陈述“登月招商城公司无法继续履行合同”。二、一审判决适用法律错误。1、因登月招商城公司违约，上诉人作为权利人有权选择退钱，也有权选择继续履约。登月招商城公司作为违约方不享有合同解除权。上诉人不愿意解除合同，要求继续履行是依法行使权利。2、《预定协议》完全具备合同成立的要件，经双方签字盖章后已生效，对双方产生约束力。登月招商城公司的义务为与上诉人按《预定协议》主要条款签订正式合同。因被上诉人的严重违约，导致上诉人丧失了本次交易机会，合同目的不能实现。一审法院对上诉人因此而遭受的损失却未予支持，严重背离公平原则。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失78.8万元（不包含应当返还的10万元），本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人登月招商城公司二审答辩称，鉴于本案诉争事实发生的时间，登月招商城公司现在的股东尚未加入到公司，当时的股东是李采锦和嘉实公司，所以就相关事实问题由第三人进行陈述更为清晰。同意一审判决对相关事实问题和法律适用问题的认定。

第三人李采锦、嘉实公司二审答辩称，对一审判决大部分内容不持异议，但事实认定方面有几点偏差：1、2007年4月23日合作协议书上加盖的登月招商城公司的公章是虚假的；2、2007年5月15日补充条款合作协议书上加盖的登月招商城公司的公章也是虚假的；3、仲勇不构成表见代理，是无权代理，相关责任应由夏政勇、仲勇承担。登月招商城公司现在的股东阮来荣在2007年6-8月期间就已经了解并且参与了登月大厦的项目，还派人去现场了解过销售的情况，阮来荣和仲勇、夏政勇达成过一并收购登月招商城的股权协议，他们之间早有联系。

原审第三人夏政勇、仲勇二审未作答辩。

本院二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为，2007年7月仲勇代表登月招商城公司与胡正钳签订的《苏州登月大厦商铺内部职工预定协议》及附件《内容要点》，属于当事人为将来订立确定性本约合同而达成的预约合同性质。虽然签约时仲勇没有登月招商城公司明确的授权委托，但预定协议系在登月招商城旁边的销售中心签订，胡正钳将诚意金支付至登月招商城公司账户后，仲勇也出具了加盖财务专用章的收据，上述情况足以使胡正钳有理由相信仲勇有权代表登月招商城公司签约，故仲勇的签约行为构成表见代理，预定协议及附件合法有效，对登月招商城公司具有法律约束力。

预定协议约定，登月招商城公司取得项目预售许可证后，双方签订正式销售合同；同时附件约定，交房时间为2008年12月31日之前。双方对签订正式销售合同的期限未作约定，但结合附件约定的交房日期，签订正式销售合同的期限应早于2008年12月31日。涉案的登月大厦项目直至2011年11月才取得施工许可证、2013年10月才取得商品房预售许可证，故在2008年12月31日之前并不具备双方签订正式销售合同的条件，更不具备交房条件，至迟至2008年12月31日胡正钳应当知道签订正式销售合同的条件未能成就，签订预定协议的合同目的已无法实现。虽然正式合同未能订立系登月招商城公司未能及时取得预售许可证所致，但胡正钳在签订预定协议时也负有审慎注意义务，应合理预见并承担可能存在的风险。预定协议约定，如因开发商责任，诚意金在正式合同签订之前可无息返还，胡正钳接受该条款可视为认可因开发商责任导致未能签订正式合同的，开发商仅需承担无息返还诚意金的法律后果，而诚意金的返还即意味着预定协议予以解除。

鉴于2008年底胡正钳已经明知预定协议约定的签订正式合同的条件未能成就，且预定协议对正式合同未能签订的法律后果也有所约定，故自2009年起胡正钳仅有权要求登月招商城公司返还10万元诚意金，胡正钳要求继续履行预定协议，已无事实和法律依据。关于本案中胡正钳主张的损失，其中房屋溢价损失和固定回报率损失，因胡正钳并未与登月招商城公司订立本约合同，而该两项损失均应建立在本约合同订立的基础上，故对该两项损失本院碍难支持。关于意向金的利息损失，根据预定协议的约定，正式合同签订之前登月招商城公司可无息返还意向金，截止预定协议附件约定的交房日2008年12月31日双方仍未能签订正式合同，登月招商城公司应将意向金无息返还给胡正钳。登月招商城公司虽曾于2009年通知胡正钳退还意向金，但实际未予退还，故登月招商城公司应承担自2009年1月1日起意向金的利息损失。原审在考虑意向金自2009年1月1日起利息损失的基础上，酌定登月招商城公司赔偿胡正钳损失5.5万元，属合理裁量，可予维持。

综上，胡正钳的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11680元，由上诉人胡正钳负担。

本判决为终审判决。

审判长  黄文杰

审判员  周红

审判员  任小明

二〇一五年二月九日

书记员  王文君