检姐姐刑事实务3天前
　　作者：检姐姐（“检姑娘讲故事”公号）
　　强 奸案的审查关键之一：被害人的***别
　　虽然现实中男***被男***、女强 奸***的案例均有发生过，且不在少数，但现有国内法律语境下，男***不能成为强 奸罪的被害人。
　　但这不代表可以随便强 奸男***，因为2015年刑修九对刑法强制猥亵妇女罪，进行了修改，将妇女改为他人，亦即男***可以成为被猥亵的主体，所以强 奸男***虽然不构成强 奸罪，但可以构成猥亵犯罪。如果被强 奸的男***是儿童，则构成猥亵儿童罪。如果被强 奸的男***因为被害人的行为受了伤，还可能构成故意伤害罪。
　　虽然男***不能成为强 奸罪犯的被害人，但不代表强 奸犯罪的被害人只有女***。现实生活中还有身体里同时具有男***和女***双套基因的双***人以及曾经为男***后通过手术将自己改变为女***的变***人等。面对这样的特殊***别人员，如何审查认定强 奸犯罪呢？
　　人民法院报曾刊登过这样一篇案例：
　　1996年刘某甲捡拾抚养了新生婴儿刘某。刘某既有男强 奸强 奸官，也有女强 奸强 奸官，成长中长期以女***身份生活。强 奸后的刘某有明显的女***第一***征，未进行户籍登记。
　　2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的“女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了***关系。
　　案发后，刘某DNA的AMEL基因座检测为X/Y（即男性），在此情况下，两名犯罪嫌疑人的强 奸行为是否既遂成为本案的争议焦点。
　　最后法院认定两名被告人构成强 奸罪的既遂，理由就是被害人虽然为双性人，且基因表现为男性，但是其具有女性生理特征，具有女性强 奸***官，以女性身份生活，社会性别为女性，应当被认定为刑法上的妇女。
　　此外，在审查性别时，行为人的性别也是考虑因素，一般情况下，强 奸罪的犯罪主体是男性，但是女性、双性人，也可以构成强 奸罪。
　　如前一阵子很火的“强 奸自己是否构成犯罪”的帖子，里面提到女主指使他人去实施强 奸，最后误打误撞强 奸了自己，从犯罪构成上看，这名女子是教唆犯，教唆他人实施强 奸犯罪，他人实施既遂，该女子也是强 奸既遂，只是没想到误打误撞强 奸到自己头上了，个人认为该情况属于对象错误，不影响强 奸犯罪构成，但在量刑上可以考虑特殊情况予以缓解。
　　强 奸案的审查关键之二：双方年龄
　　这里包括被害人的年龄也包括行为人的年龄
　　对被害人年龄的审查，主要看是不是不满14周岁的强 奸，如果是，那么需要注意对强 奸的特殊保护，如不论强 奸是否自愿都算强 奸，不用实际插入，只要强 奸***进行接触就算强 奸既遂等。
　　此时的审查重点就会放在行为人对被害人年龄的认知上。被害人是否告知过年龄，是否知道就读年级，从外表、身体发育、着装打扮等情况上能否判断等。
　　而对行为人年龄的审查，主要看是不是处于14-16周岁之间。
　　毕竟未满14周岁，处于完全不负刑事责任年龄段，即使实施了强 奸行为也无法追求其刑事责任。
　　16周岁之上，则属于完全刑事责任年龄，需要对所有犯罪负责。
　　唯独14-16周岁之间的年纪，虽然刑法规定，强 奸属于八种法定重罪，已满14不满16周岁的人实施也应负刑事责任，但2013年的两高二部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》又明确指出：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与强 奸发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
　　这时候我们的审查的重点就会放在案发前双方的关系，认识的时间长短、性行为发生的次数，是否造成其他危害后果等角度进行综合考虑。
　　强 奸案的审查关键之三：是否违背妇女意志
　　终于说到了强 奸案件审查的重头戏，是否违背妇女意志。
　　除了少量“拖野地”而公然实施强 奸的案件，实务中，我们碰到的多数强 奸案件却是发生在熟人之间。熟人作案有一个特点，往往处于封闭空间之中，现场除了当事人之外，没有目击证人，没有强 奸录像，有时候客观证据也很甚少，只双方各执一词的时候，的确容易陷入两难。
　　检姐姐曾碰到过这样一个案子：
　　被害人是在洗脚店工作的小妹，她通过强 奸社交软件认识了行为人A，两人在APP上聊得火热。有一天晚上10点多，行为人A邀约被害人至其家中，被害人同意后自行打车前往A的家中。到家中后行为人让被害人去洗澡，被害人照做。后A进入房间，二人发生性行为。后行为人A离开，并叫朋友B进入房间，B欲与被害人发生性关系时，被害人逃出并报警。
　　对于B构成强 奸（未遂）没太大问题，这个案子审查的难点在于A是否构成强 奸，换句话说，被害人与A发生性行为时候是否自愿。
　　到案后，被害人与A各执一词。
　　A辩解称：被害人在社交网站认识，又是在洗脚店工作，深夜到自己家中，还愿意洗澡，行为就是默认同意与其发生性行为。
　　被害人则称：自己是抱着与A成为男女朋友的心态去见A，为的是与A加深彼此了解，深夜前往因为那是自己下班的时间，但从未想过第一次见面就发生性关系，自己洗过澡后见A进入房间，曾哭着祈求A让自己离开，但A并未应允，且自己虽然在洗脚店工作，但从未从事过性服务，不能以此作为判断其是否自愿的标准。
　　在这个案件审查过程中，有承办人倾向于认同行为人的辩解，认为被害人的行为在常识上的确有很深的性暗示成分，且在与A发生关系后，被害人未立即离开，而是在B进入房间后才逃出，证明被害人只是不想和B发生性行为，并不排斥与A发生性行为。
　　但最终我们认定A构成强 奸犯罪，不仅是有行为人B的证言证明其进入房间时被害人独自在屋内哭泣，更重要的是，我们认为，被害人的职业、其在案发之前同意来A的家中，同意在A家中洗澡等行为均不能简单等同于被害人同意与A发生性行为。
　　只要被害人在案发过程中提出明确且严肃的拒绝，但行为人听到拒绝后仍旧一意孤行，应当认定其构成强 奸。
　　此外，被害人强 奸是否与强 奸行为存在因果关系，基于各自犯意同一地点先后与被害人发生性关系是否构成强 奸等问题，也是我们日常办理强 奸中经常讨论、重点审查的问题，基于篇幅暂不展开。
　　强 奸案的审查关键之四：强 奸行为是否完成
　　除了上面提到的对强 奸实施强 奸，不需要插入，只要强 奸***进行接触就算强 奸既遂。其余情况还是要考虑在未成功插入的强 奸犯罪中，未完成形态如何判定。
　　其中最难的是强 奸未遂和强 奸中止的区分。
　　都说酒后乱性，但是实务中遇到的案例告诉我们，如果真的醉酒了，很可能“无法乱性”。
　　曾遇到过一起案件，嫌疑人将烂醉的被害人带到酒店房间中后，脱下了被害人的内裤，但因为酒精作用，导致无法完成最终动作。
　　在那起案件中，嫌疑人始终辩解自己是主动中止，辩称因为看到被害人熟睡的样子天真无辜而放弃了心中的邪念，但是最终我们认定其是犯罪未遂，因为他不仅将手指插入被害人体内，在脱被害人内裤时被害人进行过较为激烈的反抗，而提取到的物证——被害人被撕烂的内裤也足以证明这一搏斗的过程。故真实情况可能是行为人因为自身原因而无法既遂，其主动放弃犯罪的辩解并不可信。