来源：人民司法
　　作者：袁小梁 浙江省绍兴市中级人民法院
　　【裁判要旨】
　　为确定或判断因违约给守约方所造成的可得利益损失能否为违约方在签订合同时所预见，除了需具备预见主体为违约方、预见时间为订立合同时等基本要件之外，还应当坚持判断的客观标准，即应以一般理性人标准为原则，兼顾违约方的特殊身份，并结合合同性质、标的物状况、违约形态等因素综合确定。买卖合同中，如出卖人本身系标的物市场中专业的市场交易主体，则其对标的物市场价格的波动属可以预见或者应当预见；出卖人不履行货物交付义务构成违约的，应当赔偿买受人在合同履行下可能获得的利润损失，但需扣除因此而无需支出的成本等费用。
　　【案号】
　　一审：（2018）浙0602民初565号
　　二审：（2018）浙06民终1634号
　　可预见规则在违约损害赔偿中的适用
　　【案情】
　　原告：浙江信龙建设有限公司（以下简称信龙公司）。
　　被告：绍兴正欣金属物贸有限公司（以下简称正欣公司）。
　　2016年4月19日，信龙公司与正欣公司签订产品购销合同一份，约定：信龙公司为需方，正欣公司为供方，产品为钢材，规格为Φ6.5-Φ32，金额为100万元，数量、单价和金额以提货单数据为准。结算价格：所供钢材的结算价格参照2016年4月19日中午“我的钢铁网”（附件作为合同单价的支付条款）。付款方式和期限：信龙公司预付100万元，于2016年4月20日汇入正欣公司指定账户。双方还就其他事项进行了约定。合同最下方载明合同有效期为自2016年4月19日起至2016年12月31日止。后双方签订合同补充条款一份，约定将产品购销合同的有效期延长到2017年12月31日。
　　信龙公司于2016年4月20日向正欣公司银行转账100万元。信龙公司自认已收到正欣公司供应的价款为354131.52元的钢材。
　　2017年12月21日，信龙公司向正欣公司发函一份，要求正欣公司于2017年12月25日前将合同约定的价值645868.48元的剩余钢筋全部送达给信龙公司。正欣公司收函后未发货，信龙公司遂于2018年1月2日通知正欣公司解除合同并赔偿损失。
　　正欣公司收函后未予回复，信龙公司遂向一审法院提起诉讼，请求判令：确认双方之间的产品购销合同和合同补充条款已经解除；由正欣公司返还信龙公司钢材款645868.48元及利息；由正欣公司赔偿违约利润损失458630元。
　　【审判】
　　浙江省绍兴市越城区人民法院经审理认为，双方之间的买卖合同关系合法有效。虽产品购销合同未约定被告履行供货义务的期限，但根据我国合同法第六十二条的规定，信龙公司可随时要求正欣公司供货。信龙公司在合同签订8个月后催告正欣公司供货，正欣公司仍未履行义务，信龙公司依法可解除合同，合同解除时间为2018年1月3日。信龙公司已按约预付100万元货款，根据其自认，其仅收到正欣公司价款为354131.52元的钢材，故其要求正欣公司返还剩余货款及支付相应利息损失的诉请应予支持。就损失赔偿问题，案涉产品购销合同及补充条款并未约定供货期限及违约责任，故信龙公司要求正欣公司赔偿损失并无合同依据。同时，信龙公司所主张的该项损失为因正欣公司未及时供应钢材，后期钢材价格上涨，因此而形成的差价，但信龙公司并未举证证明双方签订合同时，正欣公司即已预见到案涉钢材在将来的价格变动情况，故对信龙公司要求赔偿损失的诉请不予支持。据此判决：一、确认信龙公司与正欣公司于2016年4月19日签订的产品购销合同及合同补充条款于2018年1月3日解除；二、正欣公司应于该判决生效之日起10日内返还给信龙公司预付款645868.48元，并支付该款自2018年1月1日起至款清之日止按年利率6%计算的利息损失；三、驳回信龙公司的其他诉讼请求。
　　一审宣判后，信龙公司不服，提起上诉。
　　绍兴市中级人民法院经审理认为，双方当事人之间签订的买卖合同合法有效。本案二审的主要争议在于信龙公司提出的要求正欣公司赔偿损失458630元的诉讼请求能否得到支持。从信龙公司提出的赔偿损失诉讼请求及所依据的证据、所作陈述看，信龙公司主张的是可得利益损失，即信龙公司依约通知正欣公司交货而正欣公司未交货构成违约时，在信龙公司指定交货日期的钢材市场价格与合同约定的市场价格之间的差价损失。根据我国合同法第一百一十三条第一款的规定，守约方可以要求违约方赔偿可得利益损失，但应受可预见规则的限制。本案中，根据产品购销合同、合同补充条款的约定，以及信龙公司要求正欣公司交货而未果的事实，因此而产生的差价损失即为信龙公司的可得利益损失，应予认定。同时，正欣公司系钢材出卖人，作为钢材交易市场主体，其对于钢材在合同有效期内的价格波动可能性应当可以预见，尤其是在产品购销合同所附的钢材价格行情中，明确载明了钢材价格的涨跌情形，并且还有对钢材市场价格行情的分析，再加之，双方交易中正欣公司的获利可能性本身即来自于钢材市场价格的波动。综合上述分析，正欣公司在签约时即可完全预见违反合同可能造成的损失。一审判决以可预见规则驳回信龙公司的损失诉请，显属适用法律错误。同时，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第31条的规定，守约方因对方违约而获得的利益应从损失赔偿额中扣减，即在计算违约损失时应遵循损益相抵原则。故转售环节可能产生的成本因正欣公司违约而无需支出，该部分也应予扣减。综合上述情形，二审中酌定正欣公司应赔偿给信龙公司可得利益损失40万元。据此判决：一、维持绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初565号民事判决第一项；二、撤销绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初565号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分；三、正欣公司应返还信龙公司款项645868.48元，并赔偿损失40万元，合计1045868.48元，限于本判决送达之日起10日内付清；四、驳回信龙公司其他诉讼请求。
　　【评析】
　　本案一、二审法院判决的分歧主要在于违约损失中可预见性规则的适用。就可预见规则的适用问题，我国合同法第一百一十三条第一款已有明文规定，认为赔偿守约方的违约损失时，“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，但就可预见规则的具体适用，特别是有关预见内容、预见标准等问题，在实务适用上尚有争议。本案一、二审法院的不同观点即为一例，实有加以分析检讨之必要。
　　一、可预见规则理论溯源与价值基础
　　为促进和鼓励交易、维护市场秩序，对因违约而给守约方所造成的全部损失进行赔偿，是各国法律的基本认识，[①]我国合同法第一百一十三条第一款也确立了违约损失的完全赔偿原则。同时，为防止违约方遭受漫无边际的损失索赔，从而从根本上制约交易的发生，任何法律都会对损失的范围进行一定的限制。可预见规则即是其中一种基本损失限制规则，也是大陆法系和英美法系国家难得一见的一致规定。[②]国际公约也采纳了可预见规则，《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”《国际商事合同通则》在第7．4．4条也要求损害的可预见性：“不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因其不履行而造成的损失承担责任。”
　　一般来说，可预见规则是在违约损害赔偿领域限定损害范围的基本规则，指的是合同当事人因违约给相对人造成损害时，违约方仅就其在缔约时预见到或者应当预见到的损失承担赔偿责任。这一规则在1804年法国民法典中首次被采用，成为其在大陆法系的开端；继而在1854年哈德利诉巴克森德案中又被英国法院所确立。[③]
　　各国法律规定可预见规则对违约损失进行限制，通说认为是合同自由原则的体现，认为当事人可以自由决定合同义务的范围，那么不履行合同义务所导致的后果如何确定，也有赖于当事人的意思自治。这是因为，每一方当事人在订立合同时，都应当并且能够估计其承担的风险。[④]波斯纳则从其擅长的经济分析角度所指出的风险激励因素印证了可预见性规则的适当性。他认为，如果风险只为契约一方所知，那么契约另一方就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的当事人采取适当的预防措施，或者在他相信另一方为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失或风险。[⑤]
　　二、可预见规则的实务难点及解决
　　各国法院和国际公约虽就可预见规则的确立存在共识，但对具体的适用要件，如预见主体、预见时间、预见内容、判断标准等方面存在一些区别。从我国合同法的规定看，对违约损失的预见主体和预见时间作了明确的规定，即规定预见主体为违反合同一方，即违约方，预见时间为订立合同时，这两个方面已在立法层面消除了分歧。但合同法对预见内容和判断标准则未作明确规定，特别是判断标准作为法官的一项裁量权，已成为司法实务中的难点。
　　从比较法的角度，在预见内容的要件上，存在两种不同的主张：一种认为只要预见到损失的种类或类型即可，另一种则认为不但要预见到损失的种类或类型，还需要预见到损害的程度。而对于预见标准的判断，则通常都是以客观标准进行，也就是说，对于具体的损失，需结合违约方对具体的案情或情事进行的举证，在特定的情境下，以一个抽象的理性人、常人等标准进行判断。[⑥]
　　在本案中，一、二审法院其实主要就是对于判断标准产生分歧，对于预见主体、预见时间和预见内容上的认识基本是一致的。同样是从违约方正欣公司的视角出发，一审法院认为以当时的情境，正欣公司难以预见到如此巨额的利润损失，应当以可预见规则限制利润损失；二审法院则从合同订立时的目的出发，结合合同内容，认为正欣公司在订立合同时即已经预见到违约可能给守约方信龙公司带来的可得利益的损失。
　　笔者认为，一般理性人标准强调了损失判断的客观性，有助于在是否可预见的主观判断领域规范法官的自由裁量权。但是如果机械地以该标准判断所有的可预见性，则可能偏离可预见规则的价值目标。合同自由的基本内容之一为相对人自由，即与何人缔结契约由当事人自由选择决定。[⑦]因此合同自由原则在可预见规则的构建中，不但应当体现为违约可能造成的损失后果之预见，而且也应当体现所选择的合同主体的不同状况，完美客观状态下的理性人难以体现合同主体的特殊身份对合同自由原则的影响。从经济分析和风险激励的视角，虽然一个像违约方这样的一般人可能不会预见一项具体的损失，守约方也未因此给予违约方一定的代价，但如果这项损失相对于违约方的特殊身份而言，是其容易知晓甚至已经知晓的，在这个合同中就没有风险激励原则适用的空间了。
　　因此，判断一项具体的损失能否为违约方所预见，可以一般理性人标准为原则，同时以诚实信用原则为基础，兼顾订立合同当事人的具体情况，进行适当的修正，构建一种“一般理性人+特殊身份”的判断标准。具体为：如果一项损失是一般理性人在缔约时能够预见到，就视为违约方已经预见到或者应当预见到，即使违约方的实际预见能力低于一般理性人，也应当按照一般理性人的标准进行判断，以保护守约方的合理信赖，除非守约方对此是明知的；如果一项损失虽然是一般人难以预见的，但由于当事人的身份、职业及双方特殊关系决定了违约方可能比一般人更为了解非违约方缔约的目的以及缔约和履行过程中可能获得的利益，从而更为了解在违约后守约方可能遭受的实际损失，就应当按照实际预见能力来确定损害范围。当然对违约方的特殊预见能力，应由守约方举证证明，如果守约方不能证明违约方具有高于一般人的预见能力时，则应当以一般理性人的预见能力为准。这一判断标准，既坚持了客观原则，较好地解决了对主观预见难以具体衡量的难题，又坚持了诚信原则，平衡了违约方和守约方的利益。
　　回到本案，正欣公司系钢材买卖合同中的出卖人，从市场交易主体的一般理性人角度，其对于买卖过程中标的物价格涨跌情形当然有所预知，对其违反合同约定可能给买受人造成的因价格差异而产生的利润损失也应当可以预见。同时，正欣公司系具有钢材买卖业务范围的公司，平时即对于钢材市场价格波动频繁的事实完全知悉，在其与信龙公司所签订的买卖合同中所附的价格行情，也显示了钢材在一定时期的涨跌情况，并有对钢材市场价格行情的分析。从正欣公司的这一特殊身份看，其也完全可以预见其不交货的违约行为可能给信龙公司造成的利润损失。再加上，根据双方买卖合同所设定的权利义务，对于标的物钢材，信龙公司除了自用于工程建设之外，双方因该合同可能产生的利益本身即来自于市场价格的波动，从这一点上也可以印证正欣公司在订立合同时即已知晓可得利益损失的存在可能性。因此，对于信龙公司的前述可得利益损失，正欣公司在签订合同时完全可以预见，在其违约时应当予以赔偿。当然，这里的可得利益损失因系转售利润，故损失范围限于净利润，即应当根据损益相抵原则，扣除转售中将产生的成本等费用。
　　（案例刊登于《人民司法》2019年第35期）
　　[①]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第454页～第455页。
　　[②]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第565页。
　　[③]毛瑞兆：“论合同法中的可预见规则”，载《中国法学》2003年第4期。
　　[④]李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第631页。
　　[⑤]【美】波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第162页。
　　[⑥]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第566页。
　　[⑦]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第79页。