裁判要旨
　　1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款规定，次债务人应当对履行合同债务变动的事实承担举证责任，但在本案中其并未举证证明其履行了《贷款合同》项下的还款义务，故其应承担举证不能的不利后果。
　　2.上诉人在《上诉状》中未将广发上海分行列为被上诉人且其仅明确要求港龙公司承担清偿责任，故本院认为其放弃了对广发上海分行的追偿，上诉人的委托代理人在二审庭审中要求广发上海分行承担连带清偿责任已经超过了法定的上诉期，本院对此不予审理。
　　案例索引
　　《杭州萧山国贸大厦有限公司与天津市港龙国际海运有限公司、广东发展银行股份有限公司上海分行债权人代位权纠纷案》【（2014）民四终字第31号】
　　争议焦点
　　代位权诉讼中对债务变动的事实承担举证责任的主体认定？
　　裁判意见
　　最高院认为：根据萧山国贸公司上诉及广发上海分行的答辩情况，本案争议焦点为：（一）亚财同星公司与港龙公司是否存在债权债务关系；（二）萧山国贸公司的代位请求权是否成立。
　　关于第一个问题。从一、二审查明的事实看，港龙公司、广发上海分行及亚财同星公司三方于2007年11月23日签订了《广东发展银行委托存款协议书》、《委托贷款合同》，明确约定亚财同星公司将人民币4700万元存入广发上海分行委托存款专户，并委托广发上海分行贷给港龙公司。上述三方当事人对款项已实际贷出均无异议。因此，本案应重点查明港龙公司是否以及依据何种方式履行了《委托贷款合同》项下的还款义务。从各方当事人一、二审诉辩主张看，亚财同星因未参加诉讼且被吊销营业执照而未发表意见，而广发上海分行及港龙公司则认为，根据港龙公司的解释函、亚财同星公司的海外投资方AFG信托资产有限公司的解释函以及四方协议，港龙公司在《委托贷款合同》项下的还款义务已分别被港龙公司、亚财同星公司的各自海外投资方通过货物和服务的方式履行完毕，港龙公司已不再欠亚财同星公司任何款项。另一方面，萧山国贸公司则认为，两份解释函、四方协议、港龙公司与亚财同星公司的海外投资方彼此之间存在矛盾与不一致情形，均有待查实。本院认为：本案系债权人代位权诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款，港龙公司应当对履行《委托贷款合同》或者《委托贷款合同》变动的事实承担举证责任。但港龙公司在本案一审过程中的举证存在如下问题：（一）根据港龙公司的工商登记注册信息，其股东为两个国内的自然人，何来海外投资方？（二）所谓港龙公司的海外投资方亦应以工商登记注册资料等予以证实，但港龙公司并未提供海外投资方及与其之间控股关系的证明文件；（三）亚财同星公司成立于2002年12月12日，于2011年7月26日被上海市工商行政管理局浦东分局吊销营业执照。但标注日期为2008年8月11日的两份解释函却均主张亚财同星公司在当时已经关闭，该等事实并无任何证据证明；（四）AFG信托资产有限公司的解释函为复印件；（五）港龙公司、AFG信托资产有限公司均未进一步举证证明货物或者服务的履行事实；（六）亚财同星公司在出具两份解释函时并未被吊销营业执照，并无证据证明作为债权人的亚财同星公司认可了通过各自海外投资方以货物或者服务方式清偿《委托贷款合同》项下的债权债务；（七）港龙公司、亚财同星公司及各自的海外投资方均为独立法人，该等履行方式即便属实，港龙公司仍应举证证明此等履行方式符合中国相关法律并能导致其还款义务得以解除。此外，广发上海分行直到2011年6月21日仍在向港龙公司发出贷款欠息通知书，与港龙公司有关还款义务已履行的主张明显矛盾。可见，港龙公司并未举证证明其履行了《委托贷款合同》项下的还款义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，港龙公司应承担举证不能的不利后果。故本案应认定港龙公司与亚财同星公司有关《委托贷款合同》项下的债权债务仍合法有效存在。一审法院对还款义务的举证责任分配不当，导致该部分事实认定错误，本院予以纠正。
　　关于第二个问题。鉴于港龙公司未能举证证明其履行了《委托贷款合同》项下的还款义务，而亚财同星公司作为债权人已经被上海市有关工商管理部门吊销营业执照，至今未能对该笔债权主张权利，给萧山国贸公司的合法权益造成了损害。本案《委托贷款合同》约定的港龙公司还款义务为金钱给付，不属于亚财同星公司的专属债权，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定的债权人代位求偿的情形与条件，故萧山国贸公司的代位权依法成立。一审判决判令广发上海分行不承担连带清偿责任后，萧山国贸公司在《上诉状》中未将广发上海分行列为被上诉人且其仅明确要求港龙公司承担清偿责任，故本院认为其放弃了对广发上海分行的追偿。萧山国贸公司的委托代理人在二审庭审中要求广发上海分行承担连带清偿责任已经超过了法定的上诉期，本院对此不予审理。