人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合判定
　　阅读提示：合同纠纷中一方主张违约责任时，可得利益损失的具体数额往往是双方争议的焦点。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中确立了可得利益损失的认定标准：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”但因缺乏特别明确的计算标准，法官对可得利益损失的认定亦存在难度。本书作者另梳理了十余个关于可得利益损失认定的裁判规则，详见延伸阅读部分，供读者参考。
　　裁判要旨
　　可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。
　　案情简介
　　一、2009年11月26日，金利公司（甲方）与和信致远公司（乙方）签订《南充市南部县白鹤香洲房地产项目全程营销代理合同》（以下简称《代理合同》），甲方正式委托乙方为南充市南部县白鹤香洲项目的独家全程营销代理商，并约定了具体的销售目标及佣金计算方式。“白鹤香洲”项目总建筑面积为451279.08㎡。
　　二、2013年4月23日，金利公司向和信致远公司送达《解除合同通知书》，以信致远公司擅自将白鹤香洲房地产项目中22号、23号楼的预定（订）房屋合同带离售房部，以及已发生情势变更情形，继续履行合同对金利公司显失公平为由，解除双方签订的《代理合同》。
　　三、和信致远公司向四川高院起诉，请求：确认金利公司向和信致远公司发出的《解除合同通知书》无效；解除《代理合同》；金利公司支付因不履行合同给和信致远公司造成的预期商业利益损失5738万元,以及从2013年7月15日起至付清之日止的逾期付款资金利息等。
　　四、金利公司提起反诉，认为和信致远公司违反《代理合同》约定，未按双方协商一致的价格进行销售，给金利公司造成23105499元的损失，请求判令和信致远公司赔偿损失23105499元。
　　五、四川高院判决：金利公司向和信致远公司送达的《解除合同通知书》无效；解除《代理合同》；金利公司向和信致远公司支付可得利益损失700万元等。
　　六、金利公司、和信致远公司不服，上诉至最高法院。最高法院改判金利公司向和信致远公司支付可得利益损失7407421.01元。
　　裁判要点
　　首先，金利公司对和信致远公司的预期商业利益有所预见。除案涉项目一期外，和信致远公司代理销售的其余项目的均价均超过住宅销售奖励的支付条件。在此情况下，金利公司于2013年4月23日向和信致远公司发出解除合同通知，理由主要是合同约定的销售奖励溢价发生情事变更，继续履行对其明显不利，双方协商未果。由此表明金利公司在解除合同时对和信致远公司的预期商业利益已经有所预见。
　　其次，和信致远公司主张的可得利益应包括案涉项目22栋、23栋住房销售奖金的损失。和信致远公司实际销售的22栋、23栋房屋面积为24470㎡、销售金额为93820676元。在金利公司违约解除合同前，和信致远公司已完成销售的面积占可售房屋面积的比为81.38%。该比例未达到合同约定的支付奖金的条件，是金利公司为自己的利益不正当阻止和信致远公司继续履行合同所致，应视为支付奖金的条件已成就。参照合同所约定的住宅销售奖励计算标准，和信致远公司对此应得到可得利益损失为5102669元[（93820676元-3000元/㎡×24470㎡）×25%]。
　　最后，和信致远公司主张的可得利益应包括金利公司单方解除合同而造成的损失。案涉合同约定如金利公司擅自解除合同，除支付和信致远公司应付款项外，按本项目预计总代理佣金的10%赔偿和信致远公司的损失。双方当事人并未对项目的销售价格予以确定。基于合同的履行情况，和信致远公司代理销售的房屋除一期的房屋销售均价未超过3000元/㎡外，其余均超过此价格，故以案涉住宅房屋销售单价的平均值作为计算和信致远公司总代理佣金的标准较为客观、公平。和信致远公司代理销售房屋面积共计157369.52㎡，销售金额共计535806975元，故销售均价应为3404.77元/㎡。根据合同约定的单方解除合同造成损失的计算方式，和信致远公司的此部分损失为2304752.21元（451279.08㎡×3404.77元/㎡×1.5%×10%）。上述两项损失共计7407421.21元（5102669元＋2304752.21元）。
　　实务经验总结
　　前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
　　一、关于合同纠纷中可得利益损失的争议，对于守约方而言，举证证明的重点在于预期利润的确定性及计算依据，在有鉴定条件的情形下应当申请鉴定；对于违约方而言，举证证明的重点在于守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失所造成的损失。但由于可得利益损失的认定没有相对明确的计算标准，实践中司法认定亦存在一定难度。
　　二、为降低发生纠纷时的举证难度，当事人可事先约定可得利益损失的计算标准及依据。
　　相关法律法规
　　《中华人民共和国合同法》
　　第一百一十三条第一款 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
　　《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）
　　三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
　　法院判决
　　以下为本案在最高法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：
　　（四）关于可得利益损失如何确定的问题
　　《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。根据已查明的事实，除案涉项目一期外，和信致远公司代理销售的其余项目的均价均超过住宅销售奖励的支付条件。在此情况下，金利公司于2013年4月23日向和信致远公司发出解除合同通知，主要是合同约定的销售奖励溢价发生情事变更，继续履行对其明显不利，双方协商未果。由此表明金利公司在解除合同时对和信致远公司的预期商业利益已经有所预见。和信致远公司主张的可得利益应包括案涉项目22栋、23栋住房销售奖金的损失和金利公司单方解除合同而造成的损失。和信致远公司实际销售的22栋、23栋房屋面积为24470㎡、销售金额为93820676元。在金利公司违约解除合同前，和信致远公司已完成销售的面积占可售房屋面积的比为81.38%。该比例未达到合同约定的支付奖金的条件，是金利公司为自己的利益不正当阻止和信致远公司继续履行合同所致，应视为支付奖金的条件已成就。参照合同所约定的住宅销售奖励计算标准，和信致远公司对此应得到可得利益损失为5102669元[（93820676元-3000元/㎡×24470㎡）×25%]。
　　关于金利公司不继续履行合同而造成的损失问题，案涉合同约定如金利公司擅自解除合同，除支付和信致远公司应付款项外，按本项目预计总代理佣金的10%赔偿和信致远公司的损失。诉讼中，金利公司主张合同约定了损失赔偿方法，有具体的计算方法和计算公式。从案涉《代理合同》的约定看，双方当事人并未对项目的销售价格予以确定。基于合同的履行情况，和信致远公司代理销售的房屋除一期的房屋销售均价未超过3000元/㎡外，其余均超过此价格，故以案涉住宅房屋销售单价的平均值作为计算和信致远公司总代理佣金的标准较为客观、公平。和信致远公司代理销售房屋面积共计157369.52㎡（52260.4㎡＋28305.76㎡＋23945.67㎡＋26117.67㎡＋24770㎡＋1970.02㎡），销售金额共计535806975元（151107933元＋92960049元＋89606117元＋101465973元＋93820676元＋6846227元），销售均价应为3404.77元/㎡（535806975元÷157369.52㎡）。根据合同约定的单方解除合同造成损失的计算方式，和信致远公司的此部分损失为2304752.21元（451279.08㎡×3404.77元/㎡×1.5%×10%）。上述两项共计7407421.21元（5102669元＋2304752.21元）。和信致远公司上诉主张一审判决对其可得利益损失的认定既不采纳已形成的专业评估报告，也不委托进行司法鉴定错误的事由，本院不予支持。
　　案件来源
　　成都和信致远地产顾问有限责任公司与四川省南部县金利房地产开发有限公司委托合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2015）民一终字第226号。
　　延伸阅读
　　裁判规则一：可得利益损失属于净利润损失，守约方应举证证明可能赚取的净利润。
　　案例1：张学成、桂林南药股份有限公司委托合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申4456号]认为，“可得利益损失属于净利润损失，而《销售代理协议》系桂林南药对张学成作为独家销售代理提出了销售数额任务的要求和确定了供货单价，张学成将来五年内可能赚取的净利润需取决于实际供货情况、销售数量、销售单价、相关成本的控制和经营风险等因素。由于实际经营过程存在众多不确定因素，也没有其他年份相同产品的经营情况作为参照，故张学成仅仅依据《销售代理协议》并不足以证明其将来五年内的可得利益损失为3240万元。由于张学成在原审中未就其可得利益损失进行充分举证，原审对可得利益损失不予支持，并无不妥。因此，虽然原审适用法律不当，但处理结果正确。”
　　裁判规则二：房地产开发项目尚未竣工，也未销售完毕的，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，故要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。
　　案例2：绵阳兆源房地产开发有限公司、石嘴山市登峰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终736号]认为，“关于登峰公司应否向兆源公司赔偿可得利益损失5400万元的问题。兆源公司仅根据其推断认为整个项目开发销售后将会产生大概1亿元的利润，再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例，故而主张其可得利益损失为5400万元。但涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的‘假设开发法’，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。一审法院是在依据可能产生的利润确定损害赔偿责任缺乏法律依据的基础上认定无法对兆源公司提出的预期可得利润进行鉴定的，并无不当。一审法院多次向兆源公司释明其还享有要求登峰公司返还2000万元投资款的权利，但兆源公司拒绝变更诉讼请求，除向一审法院诉请解除《投资合作协议》外，只请求判令登峰公司赔偿兆源公司可得利益损失5400万元。故一审判决认定兆源公司主张由登峰公司赔偿其可得利益损失5400万元的证据不足，不予支持，是正确的。”
　　裁判规则三：承租人的可得利益损失，主要考虑承租人的经营利润，其受承租人生产成本、经营能力、市场变化等因素的影响。在当事人无法证明自己的实际利润，也无法提供相关财务资料进行鉴定的情况下，法院基于双方当事人利益的均等性，酌定以租金作为可得利益损失的参考计算标准。
　　案例3：涂应昌、襄阳市樊城区牛首镇袁营村村民委员会租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申3352号]认为，“关于可得利益损失计算标准的问题。本院认为，承租人的可得利益损失，主要考虑承租人的经营利润，其受承租人生产成本、经营能力、市场变化等因素的影响。袁营村村委会的《招商告示》属于要约邀请，该告示所写的3000万元/年是袁营村村委会对砖瓦厂生产能力的估计，不是对承租人年利润的承诺，不能作为本案认定可得利益损失的依据。在当事人无法证明自己的实际利润，也无法提供相关财务资料进行鉴定的情况下，原审法院基于双方当事人利益的均等性，酌定以租金为可得利益损失的参考计算标准，认定涂应昌可得利益损失为200000元÷12×34个月=566666.67元，并无不当。涂应昌主张应按3000万元/年计算可得利益损失的事实依据不足，不予采信。”
　　裁判规则四：违约的损害赔偿虽然包括可得利益损失，但是赔偿数额的确定亦当适用“减损规则”。
　　案例4：广州市骏鸿置业有限公司、广州市花都区市场建设管理服务中心合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申4594号]认为，“违约的损害赔偿虽然包括可得利益损失，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条有关‘当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担’之规定，赔偿数额的确定亦当适用该‘减损规则’。本案中，市场中心先后于2004年12月28日、2005年11月28日两次函告骏鸿公司案涉协议因抵押问题顺延履行、终止履行。骏鸿公司在明知狮岭市场因抵押给银行无法按时交付后，理应采取适当措施防止损失扩大，骏鸿公司主张不负有采取适当措施防止损失扩大的责任与上述法律规定相悖，本院不予支持。”
　　裁判规则五：可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因相对方违约行为造成的预期可获得的利润损失。因可得利益损失具有不确定性，人民法院在审查可得利益损失时要求必须是确定的、必然发生的损失，而且还应除却市场经营风险可能导致的亏损部分。
　　案例5：大兴安岭方正木业有限公司与大兴安岭呼中林业局林业承包合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申2513号]认为，“方正公司没有证据证明其存在可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因相对方违约行为造成的预期可获得的利润损失。因可得利益损失具有不确定性，人民法院在审查可得利益损失时要求必须是确定的、必然发生的损失，而且还应除却市场经营风险可能导致的亏损部分。本案中，一方面，方正公司于2000年已被吊销营业执照，无法正常生产经营，其通过生产加工薪炭材获取利润的条件已不具备，当然也不存在可得利益损失的问题；另一方面，方正公司也没有证据证明呼中林业局在2000年5月19日之后存在违约行为。因此，方正公司要求呼中林业局赔偿可得利益损失2250万元，没有事实和法律依据，不应支持。”
　　裁判规则六：守约方主张赔偿可得利益损失，应当对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任。
　　案例6：北京方洲旭日房地产开发有限公司、山东大学委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申2606号]认为，“关于一、二审法院举证责任配置是否适当的问题。根据‘谁主张、谁举证’的举证责任分配规则，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条关于‘人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任……非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任’的规定，方洲公司主张赔偿可得利益损失，应当对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任。故一、二审法院举证责任配置并无不当。”
　　裁判规则七：守约方提供的未来盈利证据具有不确定性的，不能作为计算可得利益损失的依据。
　　案例7：兰州星达发展有限公司与西北民族大学、未来四方集团拍卖有限公司拍卖合同纠纷再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第1452号]认为，“可得利益损失非真实发生的期待利益损失，本身具有不确定性。《拍卖公告》所称‘消费群体固定，收益可观’亦只是对当时市场环境的宏观预测，不可能准确反映超市实际经营状况及利润取得情况。纵观本案，星达公司提供的可得利益损失数额均是在比照地上超市经营情况下预测推算得出，其提供的《盈利预测审核报告》没有法定的编制基础和依据，具有不确定性。在涉案地下物业经营超市，其经营利润会受到经营管理水平、经营成本、市场风险、学生、居民购买力等多种不确定因素的影响，这些因素本身都具有高度的不确定性，从而影响星达公司提供的现有经营利润证据的确定性和充分性，即影响其证据的证明力，故，不能作为认定本案可得利益损失的依据。”
　　裁判规则八：合同责任属严格责任，违约方承担赔偿预期可得利益损失，并不以存在过错为前提。
　　案例8：海南省国营阳江农场、琼中森宝水电开发有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申2925号]认为，“虽然原审法院认定阳江农场对《承包协议》《补充协议》的解除不存在过错，但合同责任属严格责任，违约方承担赔偿预期可得利益损失，并不以存在过错为前提。在森宝公司的预期可得利益损失系因阳江农场违约行为所致，阳江农场亦从琼中县政府获得相当数额补偿的情形下，原判决判令阳江农场对该项损失承担赔偿责任并无不当。关于阳江农场提出的琼中县政府向其支付的1099万元补偿款中未包含大丰水电站经营可得利益损失的问题，该款系琼中县政府因征收行为对相关权利人所作补偿，其中是否包含本案所涉可得利益损失部分，并不影响阳江农场对该部分责任的承担。阳江农场提出原判决会导致国有资产流失，但并未提供证据证实，原判决判令其承担相应赔偿责任，有事实和法律依据。”
　　裁判规则九：商品房包销合同中，只有在委托销售方侵犯了包销方独家销售权且实际销售价格高于包销成本的情况下，包销方的可得利益赔偿主张才能依法成立。
　　案例9：临沂策源房地产咨询有限公司、山东中新静安地产有限公司商品房委托代理销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申1810号]认为，“关于策源公司所提二审判决对其可得利益赔偿主张不予支持属事实认定和法律适用错误的再审申请主张。经查，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益系合同履行后守约方可以获得的利益，属违约责任的范畴，但不得超过违约方在订立合同时可预见的因违约给守约方所造成的损失。具体到商品房包销合同，对于包销方而言，因房价与政府房地产政策及市场环境等因素紧密联系，实际销售价格并不必然高于约定的包销价格，收益与风险共存。因此，在合同订立时，包销方获得的仅是独家销售的权利，而并不存在必然的可预见收益；包销方的独家销售权是其获得合同履行利益的前提。只有在委托销售方侵犯了包销方独家销售权且实际销售价格高于包销成本的情况下，包销方的可得利益赔偿主张才能依法成立。就本案而言，中新静安公司的违约行为仅是没有在约定的期限内取得商品房预售许可证，而并非恶意侵犯策源公司在包销期内对案涉商品房独家销售权，亦未在包销期内将案涉商品房自行销售或交由第三人销售。事实上，由于案涉商品房取得预售许可证时已过合同约定的包销期限，策源公司在原审中亦承认，除交纳100万元包销保证金外，其没有开展与案涉商品房销售相关的工作，也就是说案涉《商品房包销合同》并未实际履行。鉴于案涉《商品房包销合同》并未实际履行且中新静安公司的案涉违约行为并未侵犯策源公司在包销期限内的独家销售权，策源公司所提可得利益损失主张，不具有合同订立时的可预见性，且案涉合同对此亦无特别约定。二审根据前述合同法关于可得利益损失的确定规则，认定中新静安公司所应承担的违约责任依法仅限于赔偿策源公司的实际损失即返还100万元包销保证金及利息，事实和法律依据充分。本院对策源公司的上述再审申请主张，依法不予支持。”
　　裁判规则十：远期商品购销合同中，在合同标的价格已确定的前提下，如果未来合同标的市场价格上涨，超出合同价格部分的利益就是买受人的可得利益，同时也就是出卖人需要承担的风险；相反，如果未来价格下跌，低于合同价格部分的利益就是出卖人的可得利益，同时也是买受人需要承担的风险。
　　案例10：上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2011）民二终字第55号]认为，“关于可得利益部分。本案中，同在公司的可得利益就是远东公司如果适当履行合同，同在公司可以获得的利益。同在公司与远东公司签订的是一份远期商品购销合同。由于合同标的阴极铜的价格双方已经确定，因此，在履行合同中，如果未来阴极铜市场价格上涨，超出合同价格部分的利益就是远东公司可以获得的利益，同时也就是同在公司需要承担的风险；相反，如果未来价格下跌，低于合同价格部分的利益就是同在公司的可得利益，同时也是远东公司需要承担的风险。实际已经履行完毕的阴极铜板购销合同也是按照上述盈利模式进行结算的。追求商业利润是双方签订《远期商品购销合同书》的目的，双方应当获得上述商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，是双方当事人签订该合同时就预见到的。远东公司应当预见到由于铜价上涨或者下跌交易双方可能得到的利益和承担的风险，应当预见到由于自己的违约可能对同在公司造成的损失，因此，远东公司应当赔偿同在公司的可得利益损失。关于可得利益的计算方法。同在公司的可得利益就是《谅解补充协议》约定的应提货数额乘以合同价格与市场价格的差价。根据远东公司如果履行合同，同在公司可以得到的预期利益来计算，依据《谅解补充协议》的约定，远东公司共计应提货4232.768吨，若同在公司从当时的长江现货市场采购阴极铜，并按照合同确定的时间、数量、价格供货给远东公司，经计算，该部分可得利益总额约为1亿元。相应地，远东公司也可以获得等额的违约利益。”
　　裁判规则十一：计算和认定可得利益损失时，应当充分考虑可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素作出综合评判，不宜简单采信鉴定结论。
　　案例11：丹东亿龙房地产开发有限公司、大连华臣影业集团有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申1240号]认为，“二审判决亿龙公司给付华臣公司电影城营业损失4293200元，似法律依据和事实依据尚不充分。合同无效，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的法律原则进行处理，营业损失为可得利益，不宜认定为履行无效合同造成的实际损失。即使合同有效，计算和认定涉案合同未履行部分可得利益损失时，应当充分考虑可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素作出综合评判，不宜简单采信鉴定结论。故原判判令亿龙公司赔偿华臣公司营业损失4293200元，法律依据和事实依据不足。”

　　唐青林律师、李舒律师