上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）沪01民终4135号

上诉人（原审原告）：王志杰，男，1993年11月2日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：吴莹，北京方嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：寇锋，北京方嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海温石文化传媒有限公司，住所地上海市嘉定区华江公路129弄6号J1352室。

法定代表人：周文明，总经理。

委托诉讼代理人：刘佩莉，上海汉盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王娅琴，上海汉盛律师事务所律师。

上诉人王志杰因与被上诉人上海温石文化传媒有限公司（以下简称温石公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初61915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

王志杰上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的事实要件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王志杰、温石公司之间的用工事实，完全符合上述要件，应认定双方存在劳动关系。

温石公司辩称，不同意王志杰的上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

王志杰向一审法院起诉，请求确认王志杰、温石公司于2017年12月27日至2018年4月23日存在劳动关系，并判令温石公司：1.支付2017年12月27日至2018年4月23日的工资20,000元（人民币，下同）；2.支付2018年1月27日至2018年4月23日未签订劳动合同双倍工资差额15,000元;3.支付解除劳动合同经济补偿2,500元；4.办理退工手续。

一审法院认定事实：温石公司于2017年9月4日登记成立，经营范围为“文化艺术交流策划，市场营销策划，企业形象策划，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），创意服务，从事网络技术、计算机软硬件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，网络工程，设计、制作、代理各类广告”等。

2017年12月27日，王志杰作为甲方与温石公司作为乙方签订“XX”协议，载有：温石公司“本着利益捆绑，长期共赢的思维方式，建立设计了此合作协议，希望能跟签约大V长期的合作下去”。1、由温石公司注册“XX”自媒体，包括但不限于微信公众号、新浪微博等，由双方共同经营。2、该自媒体的收益分成方式为：年度营收在200万元以下时，温石公司分七成、王志杰分三成；年度营收在200万元至500万元之间时，温石公司分六成、王志杰分四成；年度营收在500万元以上时，双方五五分成。3、王志杰全职管理“XX”的，温石公司每月支付5,000元管理费，时间为3个月；兼职管理的，温石公司不支付管理费。3个月内，王志杰管理能力无法满足温石公司需要的，温石公司有权单方解除本协议等。4、原来有自媒体账号的，需要把粉丝都导到新号，并注销或闲置老号等。5、创建的公众号等自媒体账号，由温石公司统一注册，由双方共同所有等。6、温石公司提供指导生产内容、提供涨粉服务、对接各种资源等三项服务，收入统一从温石公司走账，在次月10日结算给王志杰等。7、王志杰主要负责在各大自媒体平台制作生产内容，回复留言。王志杰不得以任何形式往自己私人公众号、个人微信号、其他关联自媒体导流等。9、“XX”不得擅自与其他任何经纪公司等第三方机构签订自媒体经纪合同，不得擅自与其他任何机构或个人展开任何合作等。11、任意一方不得向第三人披露与“XX”有关的所有信息等。13、王志杰负有竞业限制义务，如离开温石公司，三年内不得组建同类自媒体公司；如有违约，应赔偿温石公司1亿元等。“XX”微信公众号由王志杰于2016年8月注册。上述协议签订后，温石公司未注册新的微信公众号。温石公司未支付过上述5,000元月的管理费。

2017年12月26日至2018年1月11日期间，温石公司相关人员与王志杰持续通过微信，就工作总结与计划的提交、发文的时间等进行交流等。温石公司为王志杰配备了进出办公区域的门禁卡。王志杰下载安装了XXAPP，温石公司仲裁审理中提供的考勤记录表显示王志杰2018年3月和4月不在考勤组，注明离职。2017年11月底至12月底，温石公司相关人员询问王志杰“请问要交社保吗？温石最近开了社保，可以挂在温石上面，但是费用要自己承担”，王志杰回复同意，并表示社保和公积金均需缴纳。温石公司实际为王志杰缴纳了2017年12月至2018年3月的社保和公积金。2017年12月21日、2017年12月、2018年2月的“广告部结款”中，王志杰结算了营收的50%，并扣除社保和公积金的个人与单位负担部分。2018年4月初，双方发生争议，并尝试协商解决。2018年4月13日，王志杰发给温石公司协议书文本，载有：由于温石公司等相关方未及时、全面履行合同义务，导致合同目的不能实现；现双方经协商一致，“就解除双方合作关系事宜”，达成如下协议等。2018年4月18日，王志杰发给温石公司等方律师函，载有“委托人与您方存在合作关系”、“对于您方与委托人因合作产生的争议”等。2018年4月23日，王志杰发出解除劳动关系通知书，以温石公司“（1）未向本人支付任何劳动报酬；（2）擅自收回本人工作所用微信账号，导致本人无法工作……”等为由，解除劳动关系。次日，温石公司收到上述通知书。

上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月2日受理涉案仲裁申请，王志杰提出与本案相同之请求。未获仲裁支持后，王志杰依法向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，根据王志杰、温石公司的诉辩意见，本案主要争议是双方之间法律关系的性质。王志杰主张系劳动关系，并据此提出支付工资、解除劳动合同经济补偿等诉讼请求，而温石公司认为系合作关系，双方之间不具备劳动关系的特征，王志杰的所有诉请均缺乏依据。故一审法院依据王志杰的主张，主要审查双方之间是否存在劳动关系。

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，判断劳动者与用人单位之间的关系是否系劳动关系，需要重点从外部和内部两个视角进行审查。具体来说，从外部视角看，劳动关系是一种具有紧密的人身和财产从属性的社会关系，劳动者受到用人单位依法制定的规章制度的约束，接受用人单位的指挥命令、检查考核等劳动管理，并且，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中，从用人单位处获取劳动报酬。从内部视角看，劳动者出让劳动力的支配、使用权给用人单位，获得作为对价的劳动报酬，而用人单位支付劳动报酬，获得对相应劳动力的支配、使用，建立劳动关系的双方之间存在劳动与报酬交换的合意。

首先，王志杰、温石公司之间的人身与财产从属性较弱。

根据“XX”协议第6条、第7条等的约定，双方对合作的职责分工作了明确的划分，王志杰负责自媒体的内容生产、留言回复，而温石公司负责指导生产内容、提供涨粉服务、对接变现资源，并确认收入统一从温石公司走账。为了履行上述协议，王志杰可能需要进出温石公司的办公场所，温石公司为其配备办公区域的门禁卡，合乎情理。从微信聊天记录等来看，王志杰提交工作总结与计划给温石公司，双方对发文时间等进行交流，属于对上述协议内容的履行。温石公司确实为王志杰缴纳了社保、公积金，但从缴纳前后的沟通经过来看，系经温石公司建议、王志杰同意后的挂靠式的代缴，相关费用中的单位和个人负担部分均已由王志杰负担。第9条、第11条、第13条等约定的排他性合作、保密义务、竞业限制等，并非劳动关系项下所独有，其他法律关系中也可能存在对这种义务的约定。温石公司对仲裁时提交的考勤记录表所载内容的解释，尚属合理。故从“XX”协议的约定及履行情况看，双方之间的人身从属关系比较松散。

“XX”协议第2条约定了双方对营收收入的分成方式，该约定针对的是合作收入的分成，不同于一般劳动关系项下的提成工资或绩效奖金等。第3条约定三个月内全职管理的管理费5,000元月，兼职管理的不支付管理费，该约定明显有别于劳动关系项下基本工资或底薪等的约定。第6条约定自媒体的营收从温石公司走账，次月10日结算给王志杰，该约定系对营收收款方式及双方结算方式的约定，也迥异于劳动关系项下用人单位营业收入的收款和对劳动报酬的支付。实际上，王志杰结算了营收收入的50%，并负担了社保和公积金的单位与个人负担部分，温石公司也未支付所谓的5,000元月的管理费。从上述约定及履行情况看，双方之间财产关系中的从属性并不明显。

其次，双方无明确的建立劳动关系的合意。

合意是当事人意思表示的一致，可以通过书面合同或口头协议的方式，直接用语言文字表示出来，即明示合意；也可从当事人特定的履行行为中用逻辑推理和经验法则等推测而出，通过当事人的实际履行行为进行识别，即默示合意。本案中，双方所签“XX”协议载明双方本着“利益捆绑，长期共赢”的原则，签订的是合作协议。可见，双方最初并无建立劳动关系的明示合意。从温石公司为王志杰代缴社保、公积金的沟通过程来看，双方均不认为温石公司负有为王志杰缴纳社保、公积金的义务，王志杰明知社保、公积金仅是挂靠在温石公司名下缴纳，由其自行负担单位与个人负担部分。在履行“XX”协议过程中，无论是对工作内容进行交流，还是对营收进行结算，双方均未提出彼此之间建立的是劳动关系。2018年4月中旬，双方已经发生争议，王志杰在发给温石公司的协议书文本和律师函中，均认为双方系“合作关系”，解决的是“因合作产生的争议”。故实际履行的内容也未显示出双方有建立劳动关系的默示合意。

综上，虽然王志杰、温石公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，王志杰实际从事的劳动也是温石公司的业务组成部分，但双方的关系不具有明显的人身与财产上的从属性，也未显出明确的建立劳动关系的合意，故不能认定双方之间存在劳动关系，王志杰相关主张，一审法院不予采纳。据此，王志杰的五项请求均系基于双方系劳动关系而提出，均缺乏依据，一审法院均不予支持。

为此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，判决驳回王志杰的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

本院二审期间，被上诉人对原审查明的事实中“温石公司未支付过上述5,000元月的管理费”提出异议，并声称：温石公司按5,000元月的标准支付了2016年以前的管理费。上诉人不予认可。鉴于被上诉人未提交有效证据加以证明，本院对其异议不予采信。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，本院二审争议焦点在于当事人双方是否存在事实劳动关系。

首先，根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王志杰在本院庭审时表示不知晓温石公司考勤方式，对未支付劳动报酬也没有及时提出异议，没有提供有效证据证明其受温石公司的劳动管理、从事温石公司安排的有报酬的劳动。故，虽然王志杰、温石公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，王志杰实际从事的劳动也与温石公司的业务组成部分重合，但没有同时具备劳社部发〔2005〕12号规定的情形，本院难以认定双方存在事实劳动关系。

其次，根据劳动关系的本质特征，判断双方是否存在劳动关系应需要审查双方是否有建立劳动关系的合意。其一，温石公司虽然为王志杰缴纳社保、公积金，但对个人自行负担与单位负担部分，温石公司均在双方结款时予以扣除，王志杰不但没有提出异议，还在微信中表示认可，故王志杰明知其社保、公积金仅是挂靠在温石公司名下缴纳。其二，2018年4月中旬，双方已经发生争议，王志杰在发给温石公司的协议书文本和律师函中，均认为双方系“合作关系”，解决的是“因合作产生的争议”。因此，现有证据未显示出双方有建立劳动关系的默示合意。

综上，王志杰与温石公司不存在事实劳动关系，其上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院难以支持。王志杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人王志杰负担。

本判决为终审判决。

审判长  郑东和

审判员  韩东红

审判员  徐焰

二〇一九年五月十六日

书记员  方芳