【案例一】劳务派遣职工发生工伤由谁申请工伤认定？
　　2015年8月，小王入职某劳务公司后被派遣到某公司做保安工作，月工资3000元，但公司未给其缴纳社会保险。
　　2015年11月份，小王在夜间值班时不慎摔倒，致左臂骨折。小王被送往医院治疗，住院30天，花去医疗费2万余元。在小王住院期间，其家属向人社局工伤认定部门提出工伤认定申请，小王被认定为工伤，后又被鉴定为工伤9级。
　　小王出院后，就工伤待遇问题与劳务公司和所在工作单位进行协商，但两公司相互推脱且均不认可承担工伤赔偿责任。无奈之下，小王提起劳动仲裁。经仲裁裁决，某派遣公司向小王支付工伤医疗费、护理费和一次性伤残补助金等共计5万余元。
　　【以案说法】
　　问元芳的苏斌律师认为，本案值得评析的法律问题主要有以下三点：
　　一、劳务派遣职工发生工伤由谁申请工伤认定？
　　《工伤保险条例》第十七条规定，申请工伤认定的单位主体为劳动者所在单位。但是该条规定针对的是劳动合同制用工，劳务派遣用工是否适用该条规定没有明确的规定。这就造成劳务派遣单位与用工单位在工伤认定或者职业病诊断、鉴定过程中责任主体不清、相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。
　　而2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》解决了这个问题，该规定第十条明确规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。”也就是说，在劳务派遣职工发生工伤时，派遣单位是申请工伤认定的主体。
　　如果在派遣单位拒不申请的情况下，受伤职工也可以按照《工伤保险条例》第十七条“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”的规定，自行申请工伤认定。
　　二、由派遣单位还是用工单位承担工伤保险责任？
　　2014年9月1日颁布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；……”《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”
　　据此，劳务派遣单位是承担工伤保险的责任主体，对被派遣员工应当承担工伤保险责任。但劳务派遣单位可以与用工单位约定补偿办法，只是这种双方约定不能对抗派遣单位的法定义务。
　　三、工伤可以获得哪些待遇？
　　因派遣单位未为小王缴纳工伤保险，小王可以直接根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，向派遣单位主张医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助、护理费、一次性伤残补助金等工伤待遇，如果小王与派遣单位解除劳动关系，还可以主张一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金。
　　综上，劳务派遣职工发生工伤时，派遣单位是法定的责任主体，应当按照法律规定为职工申请工伤认定和支付工伤待遇。另外，派遣单位和实际用工单位可以协商补偿办法。

　　【案例二】派遣工发生工伤事故，应该向谁要求赔偿？

　　申请人雷宇靖，2013年9月27日经常州旗风劳务服务有限公司派遣至进入常州江林工业有限公司，在江林公司保冷车间从事辅助剪料工作，未接受任何岗位规范和劳动保护培训。2013年10月8日，申请人在剪料工作时误操作被机器压伤右手，经鉴定为工伤七级。至事故发生，申请人尚未领取过工资，亦未办理工伤保险。
　　2015年1月4日，申请人向常州市钟楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与常州旗风劳务服务有限公司的劳动关系，并且上述两公司共同支付各项工伤保险待遇计475206元。后该委做出裁决书裁决支持申请人的仲裁请求，但未阐明其裁决两家公司向申请人共同支付工伤保险待遇的理由。
　　一审法院认为，劳务派遣单位违反规定给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，遂做出民事判决书，判决旗风公司向被告雷宇靖支付工伤保险待遇，江林公司对旗风公司的前述工伤待遇支付义务承担连带赔偿责任。
　　江林公司不服一审判决，提起上诉，上诉理由与一审诉讼意见基本一致。后二审法院审理认为，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，驳回上诉，维持原判。
　　【以案说法】
　　本案例的争议核心，就是劳务派遣用工中用工单位承担法定连带赔偿责任的问题。
　　具体而言，包括以下几个问题：
　　第一、在工伤保险待遇案件中，《工伤保险行政案件规定》是否排除了用工单位对于被派遣劳动者的赔偿责任？
　　《工伤保险行政案件规定》(法释〔2014〕9号)第三条第一款第二项规定，即“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位”。
　　从面上来看，该规定似乎排除了用工单位的赔偿责任，劳务派遣单位才是对被派遣劳动者承担工伤保险责任的唯一单位。对于用工单位而言，这岂不是最佳的防御盾牌？本案中，用工单位的代理人也是反复强调该规定，但两级法院并未理会，而是判令用工单位承担了赔偿责任。
　　虽然法院判决书没有明确就此问题给出解释，但仍值得我们思考和回答。对此，个人认为，最高院上述规定，仅是针对认定工伤认定行政案件的具体问题的处理意见，这从该规定的制定目的即可看出，不应存在争议。
　　《工伤保险行政案件规定》第三条第一款第二项仅是明确了认定工伤主体问题，即在劳务派遣用工中，被派遣劳动者发生工伤的，应将工伤认定在劳务派遣单位名下，这样规定亦是符合劳动合同法关于劳务派遣单位是用人单位的立法精神。但这一规定，并不涉及被派遣劳动者发生工伤后劳务派遣单位和用工单位如何承担责任的实体问题，更不应作为抗辩用工单位无需承担赔偿责任的法律依据。
　　第二、被派遣劳动者发生工伤的，用工单位是否均要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任？
　　用工单位对被派遣劳动者承担的是损害赔偿责任，且系连带赔偿责任。比如，被派遣劳动者在上下班途中遭受交通事故发生工伤的场合下，该工伤损害系第三人原因导致，并非用工单位过错导致，此时被派遣劳动者所应享受的工伤保险待遇应当由劳务派遣单位独立承担，与用工单位无涉。
　　本文案例中，裁判机关虽均支持了工伤劳动者要求用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任的请求，但其裁决依据各不相同。仲裁裁决中没有适用《劳动合同法》第九十二条规定；一审法院援引了已经废止的原《劳动合同法》第九十二条之规定；二审法院虽引用了现行有效的法律规定，但并未阐述用工单位过错损害的事实。上述裁判过于笼统，不得不说是一种遗憾。
　　事实上，《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；……(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；……”
　　本案中，用工单位明显违反了上述法律规定，存在过错且该过错与劳动者发生工伤事故显然有因果关系，应当按照《劳动合同法》第九十二条规定，与劳务派遣单位向工伤劳动者承担连带赔偿责任。如裁判机关能从此角度，详细分析并加以说理，势必比原有判决更加具有说服力，有利于定纷止争。
　　【法条链接】
　　《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
　　《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第二项，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。（360度拍案说法）