苏州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏05民终4703号

上诉人（原审原告）：周振球，男，1960年12月2日生，汉族，住苏州市吴江区。

委托诉讼代理人：樊凤莲，女，1960年10月22日生，汉族，住苏州市吴江区，系周振球妻子。

被上诉人（原审被告）：吴江市松陵镇喜来登休闲馆，住所地苏州市吴江区松陵镇花园路2318号1-8号商铺。

经营者贺翊，男，1973年10月31日生，汉族，住苏州市。

上诉人周振球因与被上诉人吴江市松陵镇喜来登休闲馆（以下简称喜来登休闲馆）劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初9685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

周振球上诉请求：请求二审法院撤销一审判决书，发回重审或改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在一审中提交的保洁部员工工资发放表和110接处警工作登记表能够证明上诉人存在加班的事实，虽工资表上面有加班工资栏，但是计算基数是1530元，上诉人与被上诉人曾口头约定基本工资是3400元，故工资表上的加班费是被上诉人捏造的。因加班工资计算错误，也导致了上诉人的停工留薪期工资和未签订劳动合同双倍工资差额计算错误。

被上诉人喜来登休闲馆未作答辩。

周振球向一审法院起诉请求：请求法院判令喜来登休闲馆支付周振球1、自2013年12月6日至2014年6月16日的劳动报酬（加班费）28919.54元；2、拖欠加班费25%的加付赔偿金7229.89元；3、工伤医疗期及停工留薪期的工资差额57174.14元；4、未签合同的双倍赔偿91312.54元；5、喜来登休闲馆为周振球补缴2013年12月至2014年12月的社会保险（五险一金）；6、喜来登休闲馆为周振球补签2015年1月起的无固定期劳动合同及办理劳动社会保险（五险一金）；7、本案诉讼费由喜来登休闲馆承担。

一审法院认定事实：周振球系喜来登休闲馆员工，喜来登休闲馆未为周振球缴纳社会保险。2014年6月17日，周振球在工作中受伤，被送至苏州市立医院，并被诊断为左手电击伤，头部外伤，周振球在该院住院治疗至2014年8月30日，出院时，该院出具病假证明书，建议休息一个月；2014年10月29日，苏州市立医院再次出具诊断证明书，建议周振球休息一个月。2014年11月19日，周振球就其左手伤情至复旦大学附属华山医院住院治疗至2014年11月26日，其出院指导为：术后两周门诊拆线，在耐受范围内适当活动，生活部分自理。复旦大学附属华山医院后于2014年11月27日、2014年12月26日、2015年1月26日、2015年3月2日分别出具一份病情处理意见书，处理意见均为休息一个月。2015年3月12日，周振球就其左手伤情又至复旦大学附属华山医院住院治疗至2015年3月19日，其出院指导为：术后两周门诊拆线，术后3周门诊随访，在耐受范围内适当活动，生活部分自理。复旦大学附属华山医院后于2015年3月19日、2015年4月13日、2015年5月18日、2015年6月19日分别出具一份病情处理意见书，处理意见均为休息一个月。2015年7月16日，周振球又就其左手伤情至复旦大学附属华山医院住院治疗至2015年9月24日，其出院指导为：出院后康复锻炼，在耐受范围内适当活动，生活部分自理。复旦大学附属华山医院后于2015年9月24日、2015年10月26日、2015年11月30日、2016年1月8日分别出具一份病情处理意见书，处理意见均为休息一个月。2016年3月24日，周振球就其左手伤情至复旦大学附属华山医院住院治疗至2016年4月11日，其出院指导为：出院后康复锻炼，在耐受范围内适当活动，生活部分自理。复旦大学附属华山医院后于2016年4月11日、2016年5月9日分别出具一份病情处理意见书，处理意见均为休息一个月。2016年6月6日，复旦大学附属华山医院又出具了病情处理意见书，建议休息二周。2016年4月27日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定，认定周振球受到的伤害属于工伤。2016年7月9日，苏州市劳动能力鉴定委员会经鉴定认为周振球所受左手外伤构成伤残八级。2015年7月28日，周振球向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年7月26日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出超期审理征询意见书，周振球要求终结审理，直接向人民法院起诉。

另查明，2015年4月20日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会做出吴江劳人仲案字[2015]第0549号仲裁裁决书，裁决周振球与喜来登休闲馆之间于2013年12月6日起存在事实劳动关系。喜来登休闲馆不服裁决向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年11月18日作出（2015）吴江民初字第1402号民事判决书，判决周振球与喜来登休闲馆之间存在事实劳动关系。喜来登休闲馆不服判决，上诉至本院，本院于2016年3月22日作出（2016）苏05民终1778号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年7月20日，周振球向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求喜来登休闲馆支付周振球医药费70891.97元、医药费25%的加付赔偿金17722.99元、2015年6月至2016年6月基本工资44200元、无故拖欠工资的赔偿金44000元。后因苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会超期未作出裁决，周振球选择向人民法院提起诉讼〔案号为（2016）苏0509民初9240号〕。该案审理过程中，周振球陈述其所请求的2015年6月至2016年6月基本工资44200元为停工留薪期工资，故一审法院在（2016）苏0509民初9240号案件未对该请求进行审理，与本案一并审理。

以上事实，有原告提供的超期审理征询意见书、病历、出院小结、病假条、工伤认定书、接警登记表、民事判决书及当事人陈述、一审庭审笔录等证据在卷证实。

一审法院认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，周振球与喜来登休闲馆于2013年12月6日建立劳动关系，喜来登休闲馆未在法律规定时间内与周振球签订书面劳动合同，应当向周振球支付自2014年1月6日起至2014年12月5日之间的二倍工资差额，即37908元（3400/21.75*20+3400/21.75*5+3400*10）。关于周振球要求喜来登休闲馆支付加班工资及加付赔偿金的请求，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，周振球未提交相应证据证明其存在加班的事实，且周振球陈述喜来登休闲馆对其不进行考勤，故周振球要求加班工资及加付赔偿金的请求，证据不足，一审法院不予支持。关于周振球请求喜来登休闲馆支付停工留薪期工资的请求，根据法律规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，根据周振球的伤情以及医疗机构出具的病情处理意见书，一审法院认定周振球的停工留薪期为12个月。喜来登休闲馆为周振球发放工资至2015年5月，还应支付周振球2015年6月1日至6月16日之间的停工留薪期工资，即1876元（3400/21.75*12）。周振球未经劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期可以延长，故周振球要求支付超过12月之外停工留薪期工资的请求，一审法院不予支持。关于周振球要求喜来登休闲馆签订无固定期限劳动合同的请求，因无相应法律依据，一审法院不予支持。关于周振球要求喜来登休闲馆补缴社会保险的请求，因不属人民法院受案范围，一审法院不予理涉。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、喜来登休闲馆于判决生效后十日内支付周振球未签订劳动合同二倍工资差额37908元、停工留薪期工资1876元，合计39784元。二、驳回周振球的其他诉讼请求。喜来登休闲馆如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由周振球负担8元，喜来登休闲馆负担2元。

本院查明的事实与原审判决查明事实相一致。

本院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，周振球主张加班费，应由周振球就加班事实进行举证，但周振球提交的工资发放表和110接处警工作登记表并不能证明周振球所称的全年无休及天天加班的事实存在，且工资发放表也显示喜来登休闲馆已支付周振球相应加班费。周振球主张其曾和喜来登休闲馆口头约定每月基本工资为3400元，但除其单方陈述外并未提交其他证据予以印证，故本院对此不予采信。故对周振球要求喜来登休闲馆支付加班工资的请求，因证据不足，本院不予支持。据此，一审法院判决喜来登休闲馆支付周振球未签订劳动合同二倍工资差额及停工留薪期工资的数额正确，并无不当之处，本院均予以确认。

综上所述，周振球上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人周振球负担。

本判决为终审判决。

审判长  汪文

审判员  朱婉清

审判员  锁文举

二〇一七年七月二十一日

书记员  王蕾