北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）京02民终7731号

上诉人（原审原告）：徐祯弘，男，1953年9月30日出生。

委托诉讼代理人：刘永斌，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李伟婷，女，1990年10月10日出生，北京市盈科律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司北京丰台支行，住所地北京市丰台区华源四里甲4号楼11#F05、F06、S05、S06。

负责人：李喆，行长。

委托诉讼代理人：武美娟，女，1988年10月12日出生。

上诉人徐祯弘因与被上诉人平安银行股份有限公司北京丰台支行（以下简称平安银行丰台支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐祯弘及其委托诉讼代理人刘永斌、李伟婷、被上诉人平安银行丰台支行之委托诉讼代理人武美娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

徐祯弘上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，依法改判支持我一审时的全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事错误。（1）我与平安银行丰台支行虽未签订书面的金融服务合同，但双方形成了事实上的金融服务关系，应依照相关规范确定平安银行丰台支行的义务范围；（2）一审法院认定我应该承担比一般民事主体更高的谨慎注意义务无法无据。一审法院确定我自2011年开始接触私募基金证据不足，且即使我接触过私募基金，但让我去辨别产品类型、判断风险大小，而金融产品的代销方却没有相关义务，于情于理于法相悖；2、一审法院未认定平安银行丰台支行的过错。（1）在购买案涉理财产品前，平安银行丰台支行仅提供了一份宣传资料供我查阅，上述资料中未包含任何风险提示和警示性文字，仅介绍了案涉理财产品特点和历史业绩；（2）在代销案涉理财产品时平安银行丰台支行未提供基金合同、投资说明书等关键文件导致我不知道案涉理财产品真实的风险属性；（3）平安银行丰台支行未遵循《中国证券投资基金协会证券投资基金销售人员职业守则》进行基金产品代销。我已年过60，但申购过程却极其简单，且平安银行丰台支行事先也没有向我揭示清楚申购代销理财产品的流程，在申购过程中，大部分文件都是从窗口递出，经由平安银行丰台支行工作人员指示在签名处签名；3、一审法院适用法律错误。我已经提供了充分证据证明我与平安银行丰台支行存在金融服务法律关系以及因其重大过错致使我遭受了经济损失，一审法院未依证据依法判决。

平安银行丰台支行辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求和理由。1、我行与徐祯弘不成立金融服务合同关系，我行与管理人深圳平安大华汇通财富管理有限公司（以下简称：大华汇通公司）之间成立金融服务合同关系。徐祯弘认购的案涉理财产品系由大华汇通公司作为资产管理人管理，并非我行理财产品，我行仅仅作为该项资产管理计划的代销机构，受大华汇通公司委托，代理销售该资产管理计划。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，我行作为资产管理计划的代销机构，代理管理人大华汇通公司向徐祯弘销售该项资产管理计划，且徐祯弘签署了《资产管理计划电子签名约定书》，通过电子签约方式签署了资产管理合同，徐祯弘与管理人大华汇通公司之间成立金融服务合同关系；2、管理人大华汇通公司作为资产管理计划的信息披露义务主体，我行作为代销机构已积极协助管理人向徐祯弘披露相关资产管理计划份额净值信息；3、我行在代销过程中，已完整、甚至超出标准履行了风险告知义务，不存有任何虚假宣传、恶意引导的行为。徐祯弘具备同等风险甚至更高风险等级产品的投资经验，且系在充分知悉产品投资于证券、存有亏损风险的前提下，自愿签署所有文件，自愿购买产品，在基金收益率达到10%时未予退出选择继续持有，亦依据其自身判断决策，所以，徐祯弘也应按照协议约定自行承担所有的投资风险。

徐祯弘向一审法院起诉请求：1、平安银行丰台支行赔偿我损失736174.64元及相应利息（利息计算方式为：以3535000元为基数，自2015年3月4日至2016年3月10日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以736174.64元为基数，自2016年3月10日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令平安银行丰台支行支付我律师费100000元；3、诉讼费由平安银行丰台支行承担。

一审法院经审理查明：徐祯弘提交的证据包括：一、平安银行账户明细，欲证明徐祯弘于2015年3月4日购买案涉理财产品，认购金额为3535000元，2016年1月至3月间回款共计2798825.36元，亏损736174.64元。平安银行丰台支行对此表示认可。二、录音证据，欲证明平安银行丰台支行的工作人员在代销案涉理财产品的过程中存在过错。平安银行丰台支行对该份证据的真实性不予认可，认为录音证据的取得不符合法定流程，录音中的人系银行销售人员，在与徐祯弘沟通的过程中对其进行安抚，并不能还原当时的销售情况。三、律师费发票。平安银行丰台支行认可律师费金额，但不认可证明目的，在双方协议中对律师费无约定。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。

平安银行丰台支行提交证据：一、《客户风险承受能力调查表》，内容包括：“投资目的勾选为在中风险承受能力范围内使资产增值。投资年限勾选为3-5年，投资经验勾选为中等，风险偏好勾选为稳健型……“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”属于高等风险，收益浮动的投资品种，如果您没有勾选任何带“*”号的选项，表明您的风险承受能力至少为中等风险承受能力，与“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”的风险收益特征匹配。您在详细阅读了“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”的风险揭示书，资产管理合同及投资说明书，已充分知晓了参与“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”的风险之后。自愿承担“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”的风险”……投资损失风险，委托人认购资产管理计划受到计划份额净值的变化影响；计划份额净值根据计划财产投资运作状况以及其他因素可能发生变动。管理人按照法律法规的规定不得对委托人承诺投资不受损失或最低收益，委托人对投资收益分配的金额和时间也不作出任何保证。这些都可能导致委托人的投资受到损失。……您存在盈利的可能，也存在亏损的风险；资产管理人不承诺确保您委托的资产本金不受损失或者取得最低收益，资产委托人在参与“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”前，应综合考虑自身的资产与收入状况。投资经验、风险偏好，适度参与“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”，……您在参与“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”前，应认真阅读相关业务规则及资产管理合同，投资说明书的条款，并确信自己已做好足够的风险评估与财务安排，避免因参与“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”。而遭受难以承受的损失，徐祯弘表示认可该份证据的真实性，但第一页中姓名及身份证号均非其本人书写，风险承受能力调查表并非其本人勾选，其仅在第三页客户签字部分签署本人名字。二、“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划投资说明书”。徐祯弘认可该份证据的真实性，但认为平安银行丰台支行在订立合同前并未向其出示该份证据。三、“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划资产管理合同”。徐祯弘认可该份证据的真实性，但认为平安银行丰台支行并未向其出示。四、《开放式基金代销业务申请表》，该份证据显示徐祯弘购买金额为3535000元，并备注超过本人风险等级，自愿承担风险。徐祯弘认可其本人在该份证据上签字，但表示视力不好，不清楚内容。五、《资产管理计划电子签名约定书》，内容包括，委托人同意自本约定书签订之日起，委托人在推广机构参与由管理人所管理的资产管理计划过程中，使用电子签名合同，委托人使用电子签名合同，与在纸质合同上书面签名或者盖章具有同等的法律效力，无需另行签署纸质合同和文书。委托人应妥善保管密码，经委托人密码登录委托人账户的所有操作视同委托人本人行为，委托人承担由此产生的一切法律后果。徐祯弘认可该份证据的真实性。六、《客户风险承受度评估报告》，该份证据中，家庭年收入勾选为20-50万元，投资经验勾选为资产均衡地分布于存款、国债、银行理财产品、信托产品、股票、基金等。投资股票、基金、外汇、金融衍生产品的经验勾选为没有经验。投资态度勾选为寻求资金的较高收益和成长性，愿意为此承担有限本金损失。出现何种程度的波动时，会呈现明显焦虑勾选为本金50%以上损失。评估结果为平衡型。徐祯弘认可该份证据的真实性，但认为选项并非其本人勾选，评估结果不具有客观性。七、平安银行账户明细，欲证明徐祯弘并非如本人在起诉书中所诉没有投资经验，在购买案涉理财产品前即有投资更高风险的私募基金的经验。徐祯弘认为平安银行无权调取其个人账户资料。

一审法院认为，本案的争议焦点有二：一、双方是否存在金融服务合同关系。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》的规定，商业银行与客户签订合同，为客户办理投资建议、个人投资产品推介等个人理财业务时，应对客户负有审慎的推介义务，其原因在于，商业银行作为金融机构，具有为客户提供财务分析、规划或投资建议的专业知识和信息资源优势，在客户要求购买相应金融产品、办理相关业务过程中，根据客户的风险承受能力审慎、如实推荐、介绍产品，避免因商业银行与客户存在利益冲突而造成客户财产损失，但商业银行承担上述义务，应以其与客户之间存在个人理财合同关系为前提，即在双方之间无相应权利义务的情况下，客户要求银行承担推介义务缺乏合同依据。本案中，平安银行丰台支行代销案外基金公司的基金产品，只是向徐祯弘提供购买的渠道，徐祯弘购买的是基金公司的基金产品，平安银行丰台支行将徐祯弘购买基金的款项扣除并支付到基金公司的账户，其并非向徐祯弘销售其自身的基金产品，故双方之间并非金融服务合同关系；二、平安银行丰台支行在向徐祯弘销售基金产品的过程中是否存在过错。徐祯弘陈述称没有看相关文件内容即签字同意，在理财产品的路演中了解到既往成绩为波动百分之五。即理解为该产品止损线为5%，没有看到投资说明书及合同文本即输入密码进行合同的电子签名，考虑到徐祯弘自2011年开始接触私募基金，理应对股票、基金等理财产品的类型、风险有一定认识，其所从事的是高风险投资行为，其亦应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务，谨慎投资并合理预见相应的投资风险，徐祯弘应当根据自己的风险承受能力及预判合理选择理财产品，并对理财产品的购买拥有最终的决定权。故对徐祯弘要求平安银行丰台支行赔偿损失并承担利息、律师费的诉讼请求，于法无据，法院难以支持。据此，一审法院判决：驳回

二审中，平安银行丰台支行提供“平安汇通搏股通金（万博）主动管理15号资产管理计划”2015年6月30日开放公告、2015年9月30日开放公告、2015年12月31日开放公告及邮件截屏，欲证明案涉理财产品为开放式基金，徐祯弘可在开放日申购或赎回，且其已对徐祯弘进行了善意提醒。徐祯弘称其未收到相关通知，购买时以为案涉理财产品为开放式基金可以随时赎回。平安银行丰台支行另提交《特定客户资产管理计划代理销售推广补充协议》，证明其系依据该份协议作为代销机构代替大华汇通公司向徐祯弘收取的认购费，其与徐祯弘之间不成立金融服务合同关系。徐祯弘称其签订的合同都是与平安银行丰台支行签订的，相关费用系平安银行收取。当事人对于一审法院认定的其他事实均无异议，本院对一审查明的其他事实予以确认。经本院主持调解，双方未能达成一致意见。

本院认为，本案争议焦点有二：一是徐祯弘向平安银行丰台支行申购理财产品的行为性质如何认定；二是平安银行丰台支行应否对徐祯弘的经济损失承担相应的赔偿责任。

关于争议焦点一。

平安银行丰台支行称其与大华汇通公司成立代销关系，并依据双方之间的代销协议收取1%的认购费，在代销关系下，其与徐祯弘之间不直接建立合同关系，故不应适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》的相关规定。对此，本院认为，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。据此，投资产品的推介属于银行理财顾问服务的范畴，银行只要存在推介行为，且购买者根据银行的推介购买了理财产品，即便投资者没有与银行签订书面协议，双方亦构成事实上的金融理财服务法律关系。依据查明的事实，平安银行丰台支行作为代理销售机构由其理财经理马丹丹向徐祯弘推介了案涉理财产品并提供了客户风险等级评估等服务，徐祯弘据此购买了案涉理财产品，故平安银行丰台支行与徐祯弘构成了金融理财服务合同法律关系。《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条规定：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。徐祯弘以平安银行丰台支行未充分履行前述合同法律关系项下的适当性义务为由主张其承担相应侵权责任于法有据。

关于争议焦点二。

一、案涉理财产品的损失直接源于证券市场固有的投资风险，应首先由徐祯弘自负其责。

《中华人民共和国证券法》第二十七条规定：股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。《首次公开发行股票并上市管理办法》第七条规定：中国证券监督管理委员会对发行人首次公开发行股票的核准，不表明其对该股票的投资价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证。股票依法发行后，因发行人经营与收益的变化引致的投资风险，由投资者自行负责。《上市公司证券发行管理办法》第五条规定：中国证券监督管理委员会对上市公司证券发行的核准，不表明其对该证券的投资价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证。因上市公司经营与收益的变化引致的投资风险，由认购证券的投资者自行负责。

第一，案涉理财产品系徐祯弘自愿购买。根据查明的事实，徐祯弘在购买产品时，平安银行丰台支行按照法律法规的要求，向其出具了《客户风险承受能力调查表》、《风险揭示书》、《客户风险承受度评估报告》、《开放式基金代销业务申请表》等程序资料，均经徐祯弘签名确认，徐祯弘对签名本身未提出异议。依据资料内容可知案涉理财产品为开放式基金，存在一定的投资风险。徐祯弘在本案审理中称《客户风险承受能力调查表》、《客户风险承受度评估报告》中除本人签名外，其他选项非本人勾选，勾选内容不符合自身实际情况，且其未看到案涉理财产品投资说明书、资产管理合同等资料，仅仅是按照理财经理马学斌的指引在要求处签名并书写要求的内容。本院认为，徐祯弘作为北京建谊集团房地产事业部退休干部，具有既往投资经验，在购买案涉理财产品时，应仔细阅读并审慎签署相关协议，对于自己签名确认的评估内容应视为其已接受认可，并承担签名确认后的相关法律后果。

第二，案涉理财产品的损失系市场投资风险造成的。投资于证券市场的股票型基金，会随着证券市场波动等因素相应增值或亏损，选择申购和赎回的时间点不同，导致的基金净值变化的结果亦会不同。在持有案涉理财产品期间，徐祯弘对产品的申购和赎回与否均取决于其自身对产品风险收益的主观判断，其在明知案涉理财产品为开放式基金的情况下，在长达近1年的时间内并未进行回赎。故依据现有证据可以确认徐祯弘本金亏损的发生直接源于证券市场的波动，并与其自身对案涉理财产品市场走向的判断及由此采取的操作方式相关联，应由其本人承担不利后果。

二、平安银行丰台支行不适当地推介案涉理财产品与徐祯弘经济损失的发生存在法律上的因果关系。

随着金融衍生品的专业性和复杂性不断提升，投资者在信息方面处于明显劣势地位。信息的严重不对称容易诱发逆向选择和道德风险，导致金融市场发生失灵，使投资者利益蒙受不应有的损失。为有效保障投资者权益，金融机构负有适当性义务。所谓“适当性义务”是指金融机构在推介理财产品时，应主动了解客户的风险偏好、风险认知、承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的产品由客户选择，并揭示相关风险，保证将适合的产品销售给适合的投资者。

第一，《商业银行个人理财业务风险管理指引》第三十条规定：商业银行提供个人理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示。风险提示应设计客户确认栏和签字栏。客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”。经本院审查，平安银行丰台支行提供的相关材料中未依据上述规定设置确认语句栏并为徐祯弘预留足够抄录空间。

第二，《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。根据查明的事实，平安银行丰台支行财务经理马丹丹一审庭审中出具的“情况说明”中载明系徐祯弘“主动询问我行是否有信托、资管与收益在10%以上的高收益高风险产品”，如其陈述属实，则平安银行丰台支行未提供证据证明其已按照前述规定要求以书面形式确认徐祯弘主动要求了解和购买案涉理财产品。

第三，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定：基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。依据查明的事实，徐祯弘的《客户风险承受能力调查表》中其风险偏好勾选为稳健型；《客户风险承受度评估报告》评估结果为平衡型。但平安银行丰台支行向其推介的案涉理财产品为高风险，风险等级远高于徐祯弘的风险承受能力评级。如徐祯弘坚持购买，则平安银行丰台支行应就案涉理财产品的风险对徐祯弘进行充分揭示。平安银行丰台支行对此辩称其已经履行了给予徐祯弘告知文件、要求其签名、填写风险测评表等程序，《风险揭示书》已就案涉理财产品风险等级和后果对徐祯弘做出了必要提示，且徐祯弘有过与案涉理财产品高风险等级类似的理财经验。本院认为，在此种情况下，徐祯弘签字同意购买、接受风险的行为与平安银行丰台支行之间仅形成一种形式化的合意，不能仅仅依据此种形式上的合意就认定平安银行丰台支行已充分履行了风险揭示义务。根据查明的事实，在购买案涉理财产品时平安银行丰台支行仅向徐祯弘提供了《资产管理计划电子签名约定书》，纸质版投资说明书和资产管理合同都是在徐祯弘购买案涉理财产品之后提供的。且现有证据显示徐祯弘之前购买的理财产品类型为股权投资基金、债权类投资基金，与案涉理财产品的运作机制和风险特点明显不同，徐祯弘亦称其作为非专业的普通投资者并不了解熟悉案涉理财产品的特殊风险结构。故平安银行丰台支行并未以充分、必要、显著的方式向徐祯弘揭示案涉理财产品本身所具有的高风险的特殊性和具体体现。

最后，前述法律规定及金融监管机构发布的规范性文件是为了防范市场风险，有效保护投资者权益，属于保护性法律；其中确立的金融机构推介理财产品时应履行的适当性义务属于金融机构的法定义务。故金融机构在向投资者提供理财服务时，应通过相关理财服务合同严格履行前述适当性义务。就本案而言，作为代销理财产品的专业金融机构，平安银行丰台支行对案涉理财产品“高等风险、收益浮动”的风险等级系明知，对投资者购买案涉理财产品可能发生相应损失亦具有合理的预见能力。若无平安银行丰台支行的推介，此前一直稳健投资的徐祯弘不会购买案涉理财产品，徐祯弘的相应损失亦无从发生。现因平安银行丰台支行直接违反前述适当性义务，不适当地向徐祯弘推介了案涉理财产品，导致徐祯弘对案涉理财产品的高风险认知不全面并进行了购买，极大地增加了徐祯弘经济损失发生的客观可能性，且案涉理财产品的高风险随后被现实化。故平安银行丰台支行对案涉理财产品的不适当推介与徐祯弘的经济损失之间构成法律上的因果关系。

据此，综合考量投资者风险自负原则作为证券市场投资的基本原则、平安银行丰台支行在推介案涉理财产品时适当性义务履行的瑕疵及证券市场固有的风险因素对损失影响的权重比例，本院酌定平安银行丰台支行赔偿徐祯弘经济损失147234.93元（736174.64元×20%）。徐祯弘上诉要求平安银行丰台支行赔偿其利息损失，于法无据，本院不予支持。

另，徐祯弘上诉要求平安银行丰台支行赔偿其100000元律师费的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。

综上，徐祯弘的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国证券法》第二十七条、《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初4015号民事判决；

二、平安银行股份有限公司北京丰台支行于本判决生效之日起10日内赔偿徐祯弘经济损失人民币147234.93元；

三、驳回徐祯弘的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11162元，由平安银行股份有限公司北京丰台支行负担2232.4元（于本判决生效后7日内交纳），由徐祯弘负担8929.6元（已交纳）；二审案件受理费11162元，由平安银行股份有限公司北京丰台支行负担2232.4元（于本判决生效后7日内交纳），由徐祯弘负担8929.6元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长  陈广辉

审判员  宋光

审判员  任淳艺

二〇一八年十月十八日

书记员  毕文华