深圳市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤03民终13950号

上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市链金所互联网金融服务有限公司。

法定代表人：廖广，总经理。

上诉人（原审被告，互诉原告）：深圳市全木行电子商务服务有限公司。

法定代表人：张文良，总经理。

上诉人（原审被告，互诉原告）：深圳市特速实业有限公司。

法定代表人：黄烜烨，总经理。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：卢安琦，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：杨程，北京市中伦（深圳）律师事务所实习律师。

上诉人（原审原告，互为被告）：谢秀练。

委托诉讼代理人：颜昭雄，广东君言律师事务所律师。

上诉人深圳市链金所互联网金融服务有限公司（以下简称链金所金融公司）、深圳市全木行电子商务服务有限公司（以下简称全木行公司）、深圳市特速实业有限公司（以下简称特速实业公司）与上诉人谢秀练因劳动争议一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初17919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

链金所金融公司、全木行公司、特速实业公司的上诉请求：一、依法撤销深圳市福田区人民法院作出的（2018粤0304民初17919号民事判决第一、二项；二、依法改判链金所金融公司、全木行公司仅须向谢秀练支付产假期间工资差额人民币3523.33元；三、依法改判链金所金融公司、全木行公司仅须向谢秀练支付律师费253.9元。

谢秀练辩称，一、关于剖宫产的问题，经咨询人力资源和社会保障局，剖宫产确实属于难产的情形。二、关于本案两份协议的效力问题，《劳动合同法》对与劳动有关的合同效力采取更为严格的标准，本案中少发产假工资、缩短产假期限，应依《劳动合同法》认定为无效。

谢秀练的上诉请求：一、撤销福田区人民法院作出的（2018）粤0304民初17919号民事判决第一项关于律师费部分，撤销第二项、第三项全部。二、依法改判支持谢秀练一审全部诉讼请求。

链金所金融公司、全木行公司、特速实业公司辩称，一、全木行公司已经与谢秀练签署了书面合同，全木行公司向谢秀练发放薪资，谢秀练向全木行公司提供劳动成果，谢秀练要求支付双倍工资的诉求不应得到支持，具体如下：全木行公司已经与谢秀练签署了书面合同，合同期限为2016年10月26日至2017年10月25日，谢秀练已经在劳动合同签收单上签字确认收到前述劳动合同，谢秀练作为一个完全民事行为能力人在签署与全木行公司的劳动合同签收单时，应当知悉与其建立劳动关系的是全木行公司，但当时其并未提出任何异议。二、谢秀练为全木行公司提供了劳动，根据公司方提供的证据可知，在谢秀练与全木行公司的劳动合同存续期间，谢秀练为全木行公司提供了劳动。且在仲裁及一审庭审中，谢秀练已经认可了前述证据的真实性。谢秀练认为是根据领导张文良指示处理全木行公司的工作，仅仅为全木行公司提供劳动不足以认定劳动关系。但事实上，谢秀练的直管领导既是全木行公司的高管也是链金所金融公司的高管，两个公司在高管层面上同样存在混同用工的情况。谢秀练用来发送邮件的邮件地址显示的不管是哪家公司，但邮件中要求谢秀练处理的工作是全木行公司的工作，谢秀练已经认可。邮件地址显示的是链金所金融公司，恰好证明两家公司存在混同用工。三、全木行公司向谢秀练发放了工资。根据谢秀练提供的银行流水以及三公司在一审提供的证据可知，在2016年6月至10月，即谢秀练与链金所金融公司劳动合同存续期间，谢秀练的工资是由全木行公司发放的，谢秀练在计算休产假前12个月平均工资时，也将该部分工资计算在内，说明其认可全木行公司向其发放过工资。四、从谢秀练的诉讼请求以及上诉请求可以看出，谢秀练要求全木行公司以及特速实业公司对链金所金融公司向谢秀练的义务承担连带责任，证明其已经认可了混同用工的事实。综上，全木行公司已经与谢秀练签署劳动合同，其要求支付双倍工资的诉请不应得到支持。不管谢秀练与三个公司中的哪家公司签署劳动合同，自谢秀练2015年入职以来，公司均为其正常发放薪资，缴纳社保，其作为劳动者的权益没有受到任何影响。

本院二审期间，谢秀练补充提交以下证据：链金所金融公司、全木行公司网页截图，显示链金所金融公司的网址为××，该网址与公司方提交的员工发出的邮件后缀是一致的。证明谢秀练是作为链金所金融公司的劳动者提供劳动服务，相关的劳动成果与全木行公司有关，但并不是为全木行公司提供劳动。链金所金融公司、全木行公司、特速实业公司对证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为不管用来发送邮件的邮件地址显示的是哪一家公司，但是邮件中要求谢秀练所处理的工作是全木行公司的工作，邮件地址显示的是链金所金融公司地址恰好证明存在混同用工情形。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、链金所金融公司应否支付谢秀练2016年11月27日至2017年10月26日期间未签书面劳动合同二倍工资差额；2、谢秀练依法享有的产假工资数额；3、谢秀练主张被迫解除劳动合同是否成立；4、律师费承担问题；5、特速实业公司应否承担连带清偿责任。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：

针对争议焦点1，根据本案现有证据，谢秀练于2015年10月27日入职链金所金融公司，其与链金所金融公司签订了期限为2015年10月27日至2016年10月26日的书面劳动合同，与全木行公司签订了期限为2016年10月26日至2017年10月25日的劳动合同。链金所金融公司与全木行公司同为特速实业公司集团成员，两家公司的总经理、执行董事、监事存在重合情形，两家公司存在交叉为谢秀练发放工资以及购买社保情况。因此，原审认定链金所金融公司与全木行公司存在对谢秀练混同用工事实具有事实依据，本院予以支持。特速实业公司在原审时亦认可其对谢秀练存在混同用工事实，本院对此亦予以确认。由于关联企业根据业务需要对劳动者进行混同、交叉用工不违反法律、行政法规强制性规定，而且根据现行劳动法律规定，劳动者的工作年限系连续计算，劳动者的权益并未受到实质影响。本案中，谢秀练入职后从事的工作包括链金所金融公司、全木行公司、特速实业公司的业务，其应对链金所金融公司与全木行公司对其混同用工知情并认可。由于2016年11月27日至2017年10月26日期间谢秀练已与全木行公司签订书面劳动合同，其相关劳动权利义务已得到明晰和保障，现有证据并不能证明链金所金融公司、全木行公司、特速实业公司对谢秀练混同用工存在恶意，故本院对谢秀练诉请链金所金融公司承担二倍工资惩罚性法律责任不予支持。虽然链金所金融公司与全木行公司对谢秀练存在混同用工，但由于2016年11月27日至2017年10月26日期间谢秀练已与全木行公司签订书面劳动合同，其与全木行公司依法建立了劳动合同关系，故本院对谢秀练诉请其在上述期间与链金所金融公司存在劳动合同关系以及自2017年10月27日起已建立无固定期限劳动合同关系不予支持。

针对焦点2,其一，关于谢秀练产假期间的工资标准问题，根据相关女职工劳动保护规定，女职工产假期间享受原工资标准待遇即享受产假前12个月应得的全部劳动报酬计算的月平均工资待遇，但在奖励假期间应按职工正常出勤情况下应得工资计算，但加班费、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。链金所金融公司、全木行公司、特速实业公司提交的女职工之协商意见书、协议书等证据中关于降低女职工产假期间的工资待遇违反相关法律规定，谢秀练要求补足差额理由成立。经核算，谢秀练产假前12个月平均工资为10475.3元（谢秀练亦认可其月平均工资为10475.3元），而且链金所金融公司、全木行公司、特速实业公司认可谢秀练工资结构为基本工资+绩效，故谢秀练产假期间的月工资标准应为10475.3元。其二，关于谢秀练能享有产假工资的起止时间认定。谢秀练于2017年7月1日起休产假，为剖宫产，在产假期间，谢秀练于2017年12月11日向仲裁结构提起劳动仲裁，要求支付产假期间欠付的工资47650元（扣除已支付部分，自2017年7月1日暂计至2017年11月30日），谢秀练于2017年12月26日增加仲裁请求要求公司支付解除劳动合同经济补偿，因此，虽然谢秀练于2017年12月26日诉请公司支付解除劳动合同经济补偿时其产假尚未结束，但由于其提出了被迫解除劳动合同，故其主张2017年12月27日之后的产假工资于法无据，本院不予支持。综上，全木行公司应支付谢秀练产假期间工资差额39320.88元[（10475.3×6-10475.3÷31×5）-（8536.99+8536.99+4767.38）]。原审就此问题处理有误，本院予以纠正。

关于焦点3,劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出。但本案中，由于谢秀练在主张被迫解除劳动合同前仍处于产假期间，并不属于无故自离后再行向用人单位主张被迫解除，而且全木行公司确实存在未足额支付谢秀练产假期间工资情形，故谢秀练主张被迫解除劳动合同符合法律规定，全木行公司应向其支付被迫解除劳动合同经济补偿。由于链金所金融公司与全木行公司存在对谢秀练混同用工事实，故谢秀练在链金所金融公司的工作年限应当连续计算，全木行公司应向谢秀练支付解除劳动合同经济补偿26188元（10475.3×2.5），链金所金融公司应对上述款项支付承担连带责任。

关于焦点4，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案谢秀练关于律师费的主张符合相关法律规定，根据谢秀练的胜败比例，全木行公司应向谢秀练支付律师费4720元[（39320.88＋26188）÷（120437.4＋47650＋26188）×14000]

关于焦点5，特速实业公司在一审阶段认可对谢秀练存在混同用工行为，虽然谢秀练在一审才将特速实业公司追加为本案当事人，但因谢秀练与全木行公司及链金所金融公司、特速实业公司之间的劳动争议已经过仲裁前置程序，故原审法院在查明案情情况下判令链金所金融公司、特速实业公司对全木行公司所负债务承担连带责任并不违法劳动争议仲裁前置程序。

综上，链金所金融公司、全木行公司、特速实业公司、谢秀练的均有部分上诉理由成立，本院对各自成立部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《广东省职工生育保险规定》第十七条、《广东省实施

办法》第十三条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初17919号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初17919号民事判决第一项为：上诉人深圳市全木行电子商务服务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人谢秀练支付产假期间的工资差额39320.88元以及律师费4720元；

三、上诉人深圳市全木行电子商务服务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人谢秀练解除劳动合同经济补偿26188元；

四、上诉人深圳市链金所互联网金融服务有限公司、深圳市特速实业有限公司对上诉人深圳市全木行电子商务服务有限公司在本案中所负债务承担连带清偿责任；

五、驳回上诉人谢秀练其他上诉请求；

六、驳回上诉人深圳市全木行电子商务服务有限公司、深圳市链金所互联网金融服务有限公司、深圳市特速实业有限公司的其他上诉请求。

如果上诉人深圳市全木行电子商务服务有限公司、深圳市链金所互联网金融服务有限公司、深圳市特速实业有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审、二审受理费15元，上诉人深圳市全木行电子商务服务有限公司、深圳市链金所互联网金融服务有限公司、深圳市特速实业有限公司已预交，由上诉人深圳市全木行电子商务服务有限公司、深圳市链金所互联网金融服务有限公司、深圳市特速实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  罗映清

审判员  邢蓓华

审判员  蔡雪燕

二〇一八年十月二十九日

书记员  刘锦锦（兼）