苏州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏05民终7913号

上诉人（原审原告）：昆山市花桥镇农家炊烟餐饮店，住所地江苏省昆山市花桥镇花安路439号1层，统一社会信用代码320583601516800。

经营者：明杨，男，1991年2月6日出生，汉族，住湖北省阳新县。

委托诉讼代理人：王东，江苏封强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄梅，女，1968年10月24日出生，汉族，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：殷成利，江苏能成律师事务所律师。

上诉人昆山市花桥镇农家炊烟餐饮店（以下简称炊烟餐饮店）因与被上诉人黄梅工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初5250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

炊烟餐饮店上诉称：其与黄梅并非劳动关系，是雇佣关系，即使属于劳动关系，劳动关系的解除时间是2016年10月30日，而非2016年12月14日。由于黄梅的出生年月为1968年10月24日，离退休年龄不足两年，一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按20%计算，共15000元，另黄梅的工资为1820元/月，即使构成伤残九级，一次性伤残补助金应按1820元/月为标准计算关于工资差额，黄梅的基本工资为1820元/月，黄梅计算的工资差额没有事实依据，经济补偿金也应按1820元/月计算。综上，请求二审据此依法改判炊烟餐饮店不支付黄梅工伤及解除劳动关系经济补偿金等119034元，并由黄梅承担诉讼费用。

黄梅辩称：请求维持原判，驳回上诉人诉请。

炊烟餐饮店向一审法院起诉请求：1、炊烟餐饮店不支付黄梅工伤及解除劳动关系经济补偿金等119034元；2、本案诉讼费用由黄梅承担。

一审法院经审理查明，2015年7月21日，炊烟餐饮店注册成立，2016年2月28日，黄梅在工作中发生的滑倒事故中受伤，2016年9月6日，黄梅经昆山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年11月9日，黄梅经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，在职期间，炊烟餐饮店没有为黄梅缴纳社会保险。黄梅称其于2015年10月24日入职炊烟餐饮店工作，是自行应聘，由经理面试，经理的姓名不清楚，刚入职的时候，炊烟餐饮店还没开张，开张后从事保洁工作，具体开张时间记不清了。炊烟餐饮店主张黄梅入职时间为2015年11月初，岗位是保洁。黄梅主张入职后先帮忙发了十几天传单，发传单75元/天，开张前一次性现金结算，开张后从事保洁工作，约定满勤2900元/月（每月休息4天），尚欠平均工资以2016年1月发放的工资2900元为标准。炊烟餐饮店主张黄梅工资为1820元/月,6天8小时工作，基于表现会给予补助，通常发放2000元/月，2016年1月发放的2920元为2015年11月部分工资及12月工资。

一审法院另查明，黄梅主张停工留薪期为2016年2月28日至2016年9月21日，一共开具了4张医师证明书，有一张3个月的医师证明书交给了炊烟餐饮店。炊烟餐饮店称九级伤残停工留薪期最多2个月，超出部分应由鉴定委员会出具相关证明。黄梅称其于2016年12月14日，通过EMS快递形式，以炊烟餐饮店未缴纳社保为由提出解除劳动关系，炊烟餐饮店确认收到解除劳动合同通知，但认为双方劳动关系解除时间为2016年10月30日。炊烟餐饮店主张2016年3月31日支付的2647元为营养护理费等不住费用，2016年7月4日支付的8971元是医药费，其余发放的是工资，黄梅确认2016年7月4日发放的住院期间的医药费，2016年3月31日支付的2647元是2016年1月工资差额及2月工资，2016年3月4日支付的2000元系医药费。

2017年2月，昆山市劳动人事争议仲裁委员会受理黄梅申请的仲裁，黄梅要求炊烟餐饮店支付医药费902.4元，一次性伤残补助金30132元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、住院期间伙食补助费620元、2016年2月28日至2016年9月21日停工留薪期间工资19856元、未缴纳保险而解除劳动关系经济补偿金4380元。该委于2017年2月15日作出裁决：炊烟餐饮店支付黄梅支付医药费902.4元，一次性伤残补助金30132元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、住院期间伙食补助费600元、2016年2月28日至2016年9月21日停工留薪期间工资9400元，共计119034.4元。

以上事实由昆劳人仲案字（2017）第0406号仲裁裁决书、出院小结、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、解除劳动合同通知及EMS详单、医药费票据及诊断说明、工资卡银行对账单及当事人的陈述予以证实。

一审法院认为，关于黄梅的入职时间，由于炊烟餐饮店未提供证明黄梅入职时间的相关入职手续，应承担举证不能的法律后果，仲裁委采信炊烟餐饮店的主张，认定炊烟餐饮店入职时间为2015年10月24日，于法有据，一审法院予以确认。关于黄梅受伤前的平均工资，仲裁委根据黄梅已发放炊烟餐饮店工资的时间段及发放工资的记录，结合双方对工资的陈述，认定黄梅工资为2000元/月，符合法律规定，一审法院亦予以确认。关于黄梅的停工留薪期，仲裁委根据黄梅提供的出院记录、伤残等级以及3份医事证明书，结合黄梅的陈述，认定黄梅的停工留薪期为2016年2月28日至2016年9月21日，于法有据，一审法院予以确认。关于双方之间解除劳动关系时间，黄梅称于2016年12月14日通过EMS快递形式以炊烟餐饮店未缴纳社保为由书面提出解除劳动关系，炊烟餐饮店确认收到了黄梅的解除劳动合同通知，其虽认为以黄梅旷工为由于2016年10月30日解除与黄梅的劳动关系，但并未举证证明相关解除的手续材料，故仲裁委认定双方于2016年12月14日解除劳动关系，符合法律规定，一审法院予以确认。关于炊烟餐饮店于2016年3月31日支付黄梅的2647元费用的性质，黄梅认为系营养护理费等补助费用，炊烟餐饮店认为系2016年1月的工资差额及2月的工资，由于炊烟餐饮店未提供证据证明其观点，故仲裁委采信黄梅的主张，于法有据，一审法院予以确认。关于炊烟餐饮店于2016年3月4日支付黄梅的2000元费用的性质，黄梅认为系发放的工资，炊烟餐饮店认为系发放的医药费，由于炊烟餐饮店未提供证据证明其观点，故仲裁委采信黄梅的主张，于法有据，一审法院亦予以确认。关于炊烟餐饮店于2016年7月4日支付黄梅的8971元的性质，由于双方确认系发放的医药费，故一审法院予以确认。

对于黄梅要求炊烟餐饮店支付医药费902.4元的请求，仲裁委认为，双方确认炊烟餐饮店未支付过黄梅所提交医药费票据的费用，黄梅主张的该金额符合法律规定，裁决炊烟餐饮店支付黄梅该医药费902.4元，于法有据，一审法院予以确认。

对于黄梅要求炊烟餐饮店支付一次性伤残补助金30132元的请求，仲裁委认为，炊烟餐饮店应支付黄梅9个月本人工资作为一次性伤残补助金，因黄梅伤前平均工资低于受伤时社会平均工资（5580元/月）的60%，故按照黄梅受伤时社会平均工资的60%为计算标准，裁决对黄梅主张的该金额予以支持，符合法律规定，一审法院予以确认。

对于黄梅要求炊烟餐饮店支付一次性工伤医疗补助金50000元和一次性伤残就业补助金25000元的请求，仲裁委认为炊烟餐饮店没有为黄梅缴纳社会保险，2016年12月14日，黄梅以炊烟餐饮店未缴纳社会保险为由解除劳动关系，故对黄梅的该主张予以支持，符合法律规定，一审法院予以确认。

对于黄梅要求炊烟餐饮店支付住院期间伙食费620元的请求，根据黄梅的出院小结显示，黄梅住院时间为2016年2月28日至2016年3月28日，共计30天，根据查明的事实，炊烟餐饮店为提供相关证据证明已支付过伙食费，故仲裁委按20元/天为标准计算，炊烟餐饮店应支付黄梅住院期间伙食费600元，符合法律规定，一审法院予以支持。

对于黄梅要求炊烟餐饮店支付2016年2月28日至2016年9月21日停工留薪期工资差额19856元的请求，仲裁委根据查明的事实，结合黄梅工资卡银行对账单，裁决炊烟餐饮店还应支付黄梅2016年2月28日至2016年9月21日停工留薪期工资差额9400元，于法有据，一审法院亦予以支持。

对于黄梅要求炊烟餐饮店支付未依法缴纳社会保险而解除劳动关系经济补偿金4380元的请求，仲裁委认为依据查明的事实，黄梅要求支付经济补偿金符合法律规定，根据黄梅的入职时间和解除劳动关系时间，炊烟餐饮店应支付黄梅1.5个月的工资作为经济补偿金，因黄梅受伤后至劳动关系解除，期间并未出勤，仲裁委按照伤前平均工资2000元/月作为计算经济补偿金的标准，裁决炊烟餐饮店应支付黄梅解除劳动关系经济补偿金3000元，符合法律规定，一审法院予以确认。

综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：昆山市花桥镇农家炊烟餐饮店支付黄梅医药费902.4元、一次性伤残补助金30132元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、住院期间伙食补助费600元、2016年2月28日至2016年9月21日停工留薪期间工资9400元，共计119034.4元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由昆山市花桥镇农家炊烟餐饮店负担。

本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，工伤保险是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而由国家强制用人单位统一缴纳。黄梅在工作中受伤，已被认定为工伤，后黄梅被鉴定为工伤九级伤残，理应享受相关工伤保险待遇。缴纳社会保险是作为用人单位炊烟餐饮店的法定义务，因炊烟餐饮店未为黄梅缴纳社会保险，故黄梅在发生工伤后应享受的相关工伤保险待遇应由炊烟餐饮店承担，且一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金不受黄梅离职时距退休年龄的限制，炊烟餐饮店应全额支付。因黄梅伤前平均工资低于受伤时社会平均工资的60%，黄梅的一次性伤残补助金应按社会平均工资的60%计算。一审法院结合双方对工资的陈述，认定黄梅工资为2000元/月，计算黄梅的工资差额及经济补偿金，并无不当。综上，上诉人炊烟餐饮店的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人昆山市花桥镇农家炊烟餐饮店负担。

本判决为终审判决。

审判长  施伟

审判员  徐辉

审判员  王小丰

二〇一七年十一月一日

书记员  杨乐婷