新余市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣05民终271号

上诉人（原审原告）：胡琥，男，1975年1月18日生，汉族，住新余市渝水区。

委托诉讼代理人：李辉华、王文滔。

被上诉人（原审被告）：张德江，男，1989年2月6日生，汉族，住新余市渝水区。

被上诉人（原审被告）：邹红梅，女，1988年1月15日生，汉族，住新余市渝水区。

被上诉人（原审被告）：新余融汇房地产开发有限公司，住所地新余市仰天大道体育中心。

法定代表人：陈自辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄阳惠。

上诉人胡琥因与被上诉人张德江、邹红梅、新余融汇房地产开发有限公司（以下简称融汇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡琥及其委托诉讼代理人李辉华、王文滔，被上诉人融汇公司委托诉讼代理人黄阳惠到庭参加诉讼。被上诉人张德江、邹红梅经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

胡琥上诉请求：请求撤销原审判决第二、三项，改判张德江、邹红梅、融汇公司向胡琥返还购房款58423元，赔偿违约金76627元，其他经济损失1018元，共计人民币136068元；本案一、二审诉讼费由张德江、邹红梅、融汇公司共同承担。事实与理由：1.一审法院酌定按照胡琥已付房款的30%计算违约金不当。胡琥与张德江、邹红梅签订的《二手房买卖居间合同书》约定：“甲、乙双方不得反悔，如有违约，由违约方承担全部房款的30%作为赔偿违约金。”应当尊重当事人的意思自治；涉案合同书系2012年6月21日签订的，但现在的房价远高于当时的房价，因此房屋增值部分的差价均属于胡琥的经济损失，该违约金计算标准非但不高，反而不足以弥补胡琥遭受的经济损失；且张德江、邹红梅、融汇公司违约达5年之久。2.一审法院对其他经济损失1018元不予支持不当。尽管《二手房买卖居间合同书》第十四条约定“甲方负责办理更名手续，并负责全部费用。”但上述费用确是胡琥所支出，张德江、邹红梅、融汇公司应当赔偿。3.一审法院认定融汇公司不承担责任属认定事实不清、适用法律错误。融汇公司明知胡琥转买了涉案房屋且已在房管局办理了退掉备案合同及缴费相关手续，仍在张德江没有首付款发票、购房合同原件且不通知胡琥办理更名手续的情况下，将首付款退给了张德江，给胡琥造成了重大经济损失，其应承担责任。

融汇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确应予以维持。1.融汇公司与胡琥之间并无任何的合同关系。胡琥仅依据2012年10月8日融汇公司向张德江出具的函来主张融汇公司与胡琥之间存在义务关系，胡琥的说法与事实不符。首先，从主体来看，该函出具的相对方是张德江，非胡琥；其次，从函的内容来看，融汇公司向张德江函告办理变更的期限以及逾期融汇公司将行使扣押首付款的权利，而非义务。2.胡琥对融汇公司的起诉已超过诉讼时效。被答辩人与张德江签订的合同是在2012年6月，虽然胡琥在2015年4月起诉，但仅起诉了张德江夫妻，并未向融汇公司主张权利。该案后因张德江夫妻找不到，胡琥撤诉。胡琥在找不到张德江夫妻的情况转而向融汇公司主张权利，胡琥在2016年5月才向融汇公司主张权利，显然已过诉讼时效。融汇公司与胡琥不存在合同关系，依法不承担任何责任。

胡琥向一审法院起诉请求：1.解除胡琥、张德江、邹红梅签订的《二手房买卖居间合同书》；2.张德江、邹红梅、融汇公司共同向胡琥返还购房款58423元，赔偿违约金76627元、其他经济损失1018元，共计136068元；3.本案诉讼费用由张德江、邹红梅、融汇公司共同承担。

一审法院认定事实：2011年7月11日，张德江向融汇公司购买了融汇公司开发的江山御景小区10号楼21803号房，并于当日向张德江交纳了75884元首付款。2011年11月2日，张德江与邹红梅登记结婚。2012年6月21日，由于银行按揭等原因，张德江、邹红梅与胡琥签订《二手房买卖居间合同书》，约定张德江、邹红梅将江山御景小区10号楼21803号房转让给胡琥，合同价款为255423元，签订合同当日胡琥付款53423元给张德江、邹红梅，办理好房屋产权更名之日付款25000元，余款177000元由胡琥办理按揭；其中支付给张德江78423元，剩余177000元支付给售楼部和公司；由胡琥管理张德江、邹红梅的首付款发票以及张德江与开发商签订的备案合同；张德江、邹红梅负责办理更名手续，并负担全部费用，张德江、邹红梅办理退房后，胡琥可支付25000元剩余房款的5000元，签订新的合同后，胡琥再支付剩余的20000元房款，胡琥按揭手续材料齐全后，通知张德江、邹红梅去办理更名手续，签订新的合同，如张德江、邹红梅不去办理，则胡琥与居间方自行去办理签订新合同手续，胡琥支付更名费用和签订新合同的费用，胡琥不用再支付剩余房款给张德江、邹红梅，剩余房款作为张德江、邹红梅不履约、不作为违约方的赔偿金；双方不得反悔、如违约，由违约方承担全部房款的30%作为违约赔偿金，如实际损失超过30%，以实际损失计算赔偿数额。2012年6月21日，胡琥向张德江支付42000元，2012年6月22日，胡琥向张德江支付11423元，2012年7月19日，胡琥向张德江支付5000元，共计支付58423元。另新余市房地产交易中心2011年7月1日开具了479元商品房交易服务费，于2012年7月20日开具了479元商品房交易服务费，票据显示客户均为融汇公司，2011年7月11日，新余市房地产交易登记中心又向张德江出具了30元档案利用费的发票，2011年7月11日，中国建设银行又收取了张德江短信理财服务年费、新开卡工本费共计30元，上述票据胡琥陈述是张德江为该套住房花费的费用，胡琥向张德江支付了上述费用后，张德江将票据给了胡琥。2012年10月18日，融汇公司向张德江发函，同意张德江将江山御景小区10号楼21803号房更名出售给其他人，并通知张德江及新的买受人于2012年10月22日前来办理更名购房手续，如逾期未来办理视同您放弃此套房源，按合同条款扣押您的首付款，并将此套房源正式对外销售。2012年10月24日，张德江向融汇公司提交承诺函，张德江在该承诺函中申请退房，并承诺融汇公司从即日起可以任意处置该房源，该房源与张德江再没有任何关系，张德江愿意承担在认购、签认房管局合同、解除合同中产生的融汇公司产生的一切费用。2012年10月26日，张德江向融汇公司出具遗失声明，声明遗失其2011年7月11日向融汇公司交纳75884元的首付款收据。2012年10月29日，融汇公司在扣除1000元手续费的基础上，向张德江返还了74884元首付款。2015年4月28日，胡琥就上述房屋买卖事宜就起诉了张德江、邹红梅，并于2016年4月13日撤回了对张德江、邹红梅的起诉，一审法院于2016年4月14日作出了（2015）渝民初字第01138号民事裁定书，准许了胡琥撤回对张德江、邹红梅的起诉。胡琥认为其已履行了付款义务，而融汇公司在明知张德江、邹红梅与胡琥签订二手房买卖合同并答应扣押张德江、邹红梅首付款的情况下，未对张德江、邹红梅的首付款进行扣押，导致合同无法履行，融汇公司、张德江、邹红梅均构成违约，据此，胡琥特提出前列诉请。

一审法院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。根据胡琥与张德江、邹红梅的《二手房买卖居间合同书》，张德江、邹红梅应在保留其融汇公司首付款的情况下收取胡琥的房款，张德江违反合同约定，擅自向融汇公司申请退房并取回首付款的行为，明显违反了其与胡琥之间的合同约定，造成合同无法履行，故对于胡琥要求解除其与张德江、邹红梅之间签订的《二手房买卖居间合同》的诉讼请求，本院予以支持，因合同已解除，胡琥可以要求张德江、邹红梅退还胡琥已支付的购房款58423元，故对于胡琥要求张德江、邹红梅退还胡琥购房款58423元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金，胡琥要求按合同总价款的30%计算违约金，一审法院认为，虽然合同约定了该违约金计算标准，但该违约金计算标准过高，在胡琥未能提供证据证明其实际损失数额达到该标准的情况下，一审法院酌情按照胡琥已付房款的30%计算违约金，违约金数额为58423×30%=17527元，故对于胡琥要求支付违约金76627元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于其他经济损失1018元（含2011年7月7日商品房交易服务费479元、2012年7月20日商品房交易服务费479元，2011年7月11日档案利用费30元，2011年7月11日建行开卡及短信理财服务年费30元），一审法院认为，除2012年7月20日的商品房交易费用479元，其他费用从时间上可以看出在胡琥与张德江、邹红梅签订合同之前，与胡琥与张德江、邹红梅之间的房屋买卖交易并无直接关系，虽然上述票据在胡琥手中，也不能证明胡琥支付了上述费用，且根据胡琥与张德江、邹红梅之间的合同约定，更名产生的一切费用应由张德江、邹红梅承担，故对于胡琥要求张德江、邹红梅支付其他损失1018元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于胡琥要求融汇公司承担责任的诉讼请求，一审法院认为，从胡琥提供的证据来看，并不能反映出融汇公司曾向胡琥承诺会扣押张德江的首付款，即便融汇公司清楚张德江、邹红梅曾有意愿将房产更名至胡琥，也并不意味着融汇公司有义务扣押张德江的首付款，至于融汇公司2012年10月18日向张德江出具的函，也仅仅反映出融汇公司曾向张德江主张如果张德江未在2012年10月22日办理更名手续，融汇公司将扣押首付款，一审法院认为，融汇公司在该函中仅仅主张其有扣押首付款的权利，而非义务，融汇公司根据张德江的申请退还首付款也是其处分权利的表现，融汇公司与胡琥之间并不存在合同关系，胡琥主张融汇公司违约没有事实和法律依据，故对于胡琥要求融汇公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除胡琥与张德江、邹红梅于2012年6月21日签订的《二手房买卖居间合同书》；二、张德江、邹红梅于本判决生效之日起十日内返还胡琥购房款58423元并支付违约金17527元；三、驳回胡琥的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3022元，公告费300元，合计3322元（已由胡琥预交），由胡琥承担1468元，张德江、邹红梅承担1854元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点：1.张德江、邹红梅应支付胡琥多少违约金？2.胡琥是否存在1018元的经济损失？3.融汇公司应否承担赔偿责任？

关于违约金数额问题，胡琥认为应按房屋买卖合同中约定的以房屋总价款的30%计算违约金。本院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”《二手房买卖居间合同书》系张德江、邹红梅与胡琥自愿签订，无违反法律、行政法规禁止性规定情形，该合同书合法有效，合同当事人应当遵守合同约定，履行合同义务。该合同书已就违约金作出明确约定：“双方不得反悔、如违约，由违约方承担全部房款的30%作为违约赔偿金，如实际损失超过30%，以实际损失计算赔偿数额。”一审中，张德江、邹红梅未出庭参与诉讼，未主动提及约定的违约金过高请求法院予以减少，而一审法院以约定的违约金过高为由主动予以核减，适用法律错误，本院予以纠正。张德江、邹红梅应按照房屋总价款的30%向胡琥支付违约金255423×30%=76627元。

关于胡琥经济损失1018元的问题。本院认为，新余市房地产交易中心于2011年7月11日向融汇公司开具了479元商品房交易服务费，是用于张德江母亲更名给张德江的撤销备案的服务费，与融汇公司当庭陈述涉案房屋先由张德江母亲更名给张德江的事实一致。新余市房地产交易中心于2012年7月20日向融汇公司商品房交易服务费479元用于张德江为更名给胡琥而撤销备案的服务费。两张票据内容一致，金额一致，能够合理推断479元是撤销备案的服务费。按照行业惯例，该笔费用是由业主承担，房产开发商只是代付，故胡琥主张其向张德江、融汇公司支付了该两笔费用具有合理性，本院予以支持。胡琥主张其向张德江支付了新余市房地产交易登记中心于2011年7月11日向张德江收取的档案利用费30元和中国建设银行于2011年7月11日收取了张德江短信理财服务年费、新开卡工本费30元，本院认为，胡琥持有该票据可以被认定其向张德江支付了对价，故本院予以支持。

关于融汇公司应否承担赔偿责任的问题。胡琥认为是融汇公司将首付款退还张德江导致其蒙受了经济损失，故融汇公司应承担赔偿责任。融汇公司以其与胡琥之间无合同关系及胡琥主张已过诉讼时效提出抗辩。本院认为，本案发生违约责任与侵权责任之诉竞合，胡琥选择了违约责任之诉。依据合同相对性原则，《二手房买卖居间合同书》的合同相对人为胡琥、张德江、邹红梅、新余广泰房地产经济代理有限公司，融汇公司并未参与；况且，2012年10月18日，融汇公司发给张德江的函件载明：在10月22日前未办理更名手续时，融汇公司有权扣押张德江首付款。该函件是发给张德江本人，仅为张德江及其朋友设立了办理更名手续的义务，为融汇公司设立了扣押首付款的权利，并非义务要为胡琥扣押该款。张德江在10月22日未办理更名手续，逾期后向融汇公司申请退房，基于张德江与融汇公司的房屋买卖合同关系，融汇公司有义务为其办理退房。因此，胡琥主张融汇公司承担赔偿责任于法无据，本院不予支持；一审法院认定正确，本院予以维持。关于融汇公司提出胡琥的主张已过诉讼时效的抗辩理由，本院认为，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，《二手房买卖合同书》并未约定履行期限，胡琥当庭陈述于2012年10月底前往融汇公司办理更名手续时被告知张德江已退房。自此时起，张德江已不能履行合同义务，诉讼时效应从此时开始计算，至2014年10月底，如无引起诉讼时效中断事由，诉讼时效期满。胡琥主张其在2013年——2015年间一直向新余市房地产管理局主张权利，经法院调查，并不能认定，且无其他证据证明其向融汇公司主张过权利。故融汇公司关于胡琥对融汇公司主张权利已过诉讼时效的抗辩理由成立，本院予以采纳。

综上所述，胡琥的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1648号民事判决第一项；

二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1648号民事判决第二、三项；

三、张德江、邹红梅于本判决生效之日起十日内返还胡琥购房款58423元并支付违约金76627元；

四、张德江、邹红梅于本判决生效之日起十日内向胡琥返还1018元；

五、驳回胡琥的其他诉讼请求。

如果未按本判决的指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3022元，公告费300元，二审案件受理费3022元，合计6344元，全部由张德江、邹红梅负担。

本判决为终审判决。

审判长  赵卫珍

审判员  甘致易

审判员  熊剑

二〇一八年七月十二日

书记员  杨玲