贵阳市中级人民法院

刑事判决书

（2019）黔01刑终473号

原公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈金龙，男，1994年8月7日生，汉族，小学文化，无业，户籍地**川省岳池县，住**川省岳池县。2017年8月22日因本案被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于贵阳市第一看守所。

指定辩护人谢瑶环，贵州瀛黔律师事务所律师。

指定辩护人潘浩，贵州瀛黔律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）黄广生，男，1996年12月28日生，汉族，初中文化，无业户籍地贵州省贵阳，，住贵州省贵阳市云岩区区。2017年8月22日因本案被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，2018年4月21日被取保候审，2019年4月1日被逮捕，现押于贵阳市第一看守所。

指定辩护人朱怀庆，贵州瀛黔律师事务所律师。

贵州省贵阳市观山湖区人民检察院以观检刑诉［2017］538号起诉书指控被告人陈金龙犯贩卖毒品罪、被告人黄广生犯非法持有毒品罪，于2018年1月1日向观山湖人民法院提起公诉。该院于2018年3月13日作出（2018）黔0115刑初2号刑事判决书，被告人陈金龙不服提出上诉，贵州省贵阳市中级人民法院于2018年8月9日作出（2018）黔01刑终455号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。重审期间，贵州省贵阳市观山湖区人民检察院于2018年12月6日以观检刑变诉［2018］52号起诉书变更指控被告人陈金龙、黄广生犯贩卖毒品罪，观山湖区人民法院于2019年4月26日作出（2018）黔0115刑初357号刑事判决，被告人陈金龙、黄广生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理，贵阳市人民检察院指派检察员王美丹出庭履行职务，上诉人陈金龙及其指定辩护人谢瑶环、潘浩、上诉人黄广生及其指定辩护人朱怀庆到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2017年8月21日，被告人陈金龙、黄广生收取毒品下线“鸭子大哥”2500元后，允诺为“鸭子大哥”购买毒品冰毒10克，后二人使用其中2000元向上线肖某（另案处理）购买毒品冰毒，从中赚取500元差价。后被告人陈金龙、黄广生到肖某发送的放置毒品视频所载明的地点贵阳市南明区大理石路拿到毒品，二人随即被公安机关抓获并当场从被告人陈金龙身上查获毒品疑似物一包，净重10.23克。经鉴定，上述查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。

原判认定上述事实有被告户籍证明、、抓获经过、证人证言、现场检测报告、人身检查笔录、情况说明、辨认笔录、微信截图、搜查笔录、毒品扣押、计某及称量笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、贵阳市公安局毒品检验中心（筑）公（禁）检（毒）字【2017】2788号毒品检验鉴定书、通话记录、被告人陈金龙、黄广生供述等证据证实。

原判认为，被告人陈金龙、黄广生违反国家对毒品的管制规定，向他人购买毒品后转卖，两人的行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈金龙在本案中起主要作用，系主犯；被告人黄广生在本案中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈金龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；二、被告人黄广生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；三、作案苹果手机一部（Iphone6S，串号355712070308268，现扣押于贵阳市公安局观山湖分局）予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人陈金龙以“其仅系帮他人代购毒品，并非贩卖；归案后，其检举揭发其上线并配合公安机关抓获，应当认定为立功”为由，提出上诉；原审被告人黄广生以“不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪”为由，提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。

庭审中，上诉人陈金龙的指定辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人陈金龙仅系代他人购买毒品后准备一起吸食，并未从中牟利，不构成贩卖毒品罪，应当认定为非法持有毒品罪；2、上诉人陈金龙归案后除供述了上线的基本特征外，还对上线进行了辨认，公安机关据此线索抓获上线，应当认定其有立功；3、毒品未流入社会，未造成社会危害性；4、陈金龙有坦白，可从轻处罚。综上，请求人民法院予以改判。

上诉人黄广生的指定辩护人提出如下辩护意见：1、本案发回重审后检察院虽变更起诉，但违反了“上诉不加刑原则”；2、原判认定上诉人黄广生构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，仅有二人供述，且现均翻供；3、上诉人黄广生归案后如实供述了自己非法持有毒品的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；4、上诉人黄广生系初犯、毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。综上，建议以非法持有毒品罪对上诉人黄广生依法处罚。

贵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：1、上诉人陈金龙及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立；2、上诉人陈金龙与原审被告人黄广生系共同贩卖，原判认定事实清楚，证据确实、充分；3、原判在发回重审后，公诉机关进行了变更起诉，变更了原起诉指控事实，在此基础上改变认定的事实及定性，并不违反“上诉不加刑原则”。故建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）陈金龙、黄广生违反国家对毒品的管制，向他人贩卖毒品牟利的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人陈金龙、黄广生及其指定辩护人均未提出新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。

关于上诉人陈金龙所提“其仅系帮他人代购毒品，并非贩卖”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人陈金龙仅系代他人购买毒品后准备一起吸食，并未从中牟利，不构成贩卖毒品罪，应当认定为非法持有毒品罪”的辩护意见。经查，上诉人陈金龙通过微信收取购毒人员“鸭子大哥”2500元，后通过微信转款2000元给上线“肖某”购买毒品，从中赚取差价的事实，有其自己及同案上诉人黄广生的供述、微信转款记录等证据证实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人陈金龙及其辩护人所提“归案后，其检举揭发其上线并配合公安机关抓获，应当认定为立功”的上诉理由及“上诉人陈金龙归案后除供述了上线的基本特征外，还对上线进行了辨认，公安机关据此线索抓获上线，应当认定其有立功”的辩护意见。经查，上诉人陈金龙归案后交代毒品的来源，包括其上家的姓名、联系方式及对其照片辨认等内容，均系其如实供述的范围，不具有立功表现，不符合立功规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人黄广生及其辩护人所提“不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪”的上诉理由及“原判认定上诉人黄广生构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，仅有二人供述，且现均翻供”的辩护意见。经查，上诉人黄广生伙同上诉人陈金龙共同犯罪毒品牟利的事实，有其自己及同案上诉人陈金龙二人在公安机关的多次供述、证人肖某的证言、微信转账记录及查获的毒品等证据证实，上述证据能够相互印证，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人黄广生的辩护人所提“本案发回重审后检察院虽变更起诉，但违反了'上诉不加刑原则'”的辩护意见。经查，本案系发回重审案件，在发回重审期间公诉机关虽变更了指控、原判亦在此基础上查清了二上诉人共同贩卖毒品的犯罪事实，但该事实并不属于法律规定的“新的犯罪事实”，原判根据查清的事实更改罪名后加重了上诉人黄广生的量刑，违反了“上诉不加刑”原则，应予纠正。该辩护意见成立，应予采纳。

关于上诉人陈金龙、黄广生的辩护人所提“毒品未流入社会，未造成社会危害性；陈金龙有坦白，可从轻处罚”、“上诉人黄广生归案后如实供述了自己非法持有毒品的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；上诉人黄广生系初犯、毒品未流入社会，可酌情从轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人陈金龙、黄广生已经联系毒品上线、下线，实施毒品犯罪，且归案后未如实供述其贩卖毒品的全部主要犯罪事实，故不能认定其没有社会危害性或具有坦白情节。该辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人陈金龙、黄广生违反国家对毒品的管制，为牟取非法利益，共同向他人贩卖毒品甲基苯丙胺10.23克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人陈金龙用其微信联系上、下家，起主要作用，系主犯；上诉人黄广生起次要作用系从犯，可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115刑初357号刑事判决第一项、第三项，即：一、被告人陈金龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；三、作案苹果手机一部（Iphone6S，串号355712070308268，现扣押于贵阳市公安局观山湖分局）予以没收，上缴国库；

二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115刑初357号刑事判决第二项，即：二、被告人黄广生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；

三、上诉人黄广生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长  宋庆松

审判员  弋玮

审判员  付凤

二〇一九年八月二日

书记员  鲁广