湖南省高级人民法院

民事判决书

（2018）湘民终314号

上诉人（原审原告）：岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市通海南路富兴康城兴悦花园。

法定代表人：赵五岳，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邓远进，该公司员工。

委托诉讼代理人：符勇，该公司员工。

上诉人（原审被告）：中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司，住所地湖南省岳阳市云溪区。

负责人：王妙云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚艳山，该公司员工。

委托诉讼代理人：欧阳拥军，湖南碧灏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国石化集团资产经营管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门北大街22号12层。

法定代表人：解正林，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：欧阳拥军，湖南碧灏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯秋，湖南碧灏律师事务所律师。

上诉人岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司（以下简称“富兴公司”）与上诉人中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司以下简称“中石化长岭分公司”、上诉人中国石化集团资产经营管理有限公司（以下简称“中石化资产管理公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。富兴公司的委托诉讼代理人邓远进、符勇，中石化长岭分公司的委托诉讼代理人姚艳山、欧阳拥军，中石化资产管理公司的委托诉讼代理人欧阳拥军、冯秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富兴公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判中石化长岭分公司赔偿富兴公司直接经济损失13,989,447.98元（其中利息损失10,501,855元、前期费用3,487,592.98元）及可得利润损失16,509,100元，共计30,498,547.98元。2、中石化资产管理公司对上述款项承担补充清偿责任。事实与理由：1、一审判决认定富兴公司对合同未履行承担主要责任没有任何事实与法律依据。首先，本案合同未能签订和履行的全部过错在于中石化长岭分公司，其从拖延签合同到要求变更主体共同开发，到废止合同，后又转让项目均系典型的毁约行为，依法应承担本案全部责任。其次，原审判决认定富兴公司提出与招标文件相背离的要求无事实依据；2、一审判决认定富兴公司的损失有误，有失公平原则。首先，一审判决酌情认定项目营运损失为50万元不合理，依法应认定评估结论的3,487,592.98元。其次，原审判决认定利息损失8,884,350元，少计算了6个月，依法应全部计算为10,501,855元。最后，原审法院以“谈判资料”中对盈利预测65万元作为依据，却不采信鉴定结论中的预期可得利润，未尊重事实，缺乏法律依据，依法应确认鉴定结论预期可得利润1650.91万元。

中石化长岭分公司辩称，1、一审认定的证据足以表明案涉合同未能签订、未成立和未履行的全部法律责任在富兴公司，富兴公司对一审判决其承担主要责任提出上诉无依据；2、富兴公司上诉提出的项目营运费、利息损失、预期可得利润损失均无依据，一审法院部分支持是错误的，二审应当驳回其全部上诉请求。

中石化资产管理公司与中石化长岭分公司的答辩意见一致。

中石化长岭分公司上诉请求：1、撤销（2016）湘06民初7号民事判决，依法改判驳回富兴公司的全部诉讼请求；2、由富兴公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审认定合同成立错误，适用法律错误，亦违反当事人间的约定，涉案合同依法、依约定均不成立；2、案涉合同未能签订的原因是富兴公司在中标后一再提出与招投标文件实质性偏离的要求，一审判决原长岭炼化对合同未能签订及履行承担次要责任无依据。从双方签约谈判过程来看，原长岭炼化对合同未签订和履行没有责任，且一审法院认定原长岭炼化对“合同未能签订及履行也有责任”的四点理由均不能成立；3、一审法院认定富兴公司的损失为10,034,350元部分无依据。一审将富兴公司有关联的富兴集团为贷款所付利息8,884,350元作为富兴公司的损失无事实根据。一审法院认定项目运营费用为50万元违背依证据裁判的规则；4、一审不应将鉴定费计入诉讼费用。综上，一审判决认定合同成立错误，认定原长岭炼化对合同未能签订和履行承担次要责任的理由不能成立；部分损失认定无事实依据。

中石化资产管理公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回富兴公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由富兴公司承担。事实与理由：从法律上讲中石化长岭分公司作为中石化资产管理公司的下属非独立法人分支机构，法院判决中石化资产管理公司在中石化长岭分公司不能清偿债务范围内承担补充责任适用法律并无不妥，但法院判决中石化长岭分公司向富兴公司承担责任无事实与法律依据。鉴于裁判影响到中石化长岭分公司权益，并进而影响到中石化资产管理公司的权益，故中石化资产管理公司支持中石化长岭分公司就案件事实和适用法律等方面提出的上诉意见。

富兴公司辩称，1、原审判决认定涉案合同成立有详尽的事实依据和明确的法律依据，中石化长岭分公司的理由未明确否认合同成立的法律依据，其上诉理由依法不应获得支持；2、书面合同未签订的责任方在中石化长岭分公司；3、富兴公司的损失比一审判决认定的多；4、鉴定费属于诉讼费的一部分。综上，中石化资产管理公司及中石化长岭分公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，请求予以全部驳回。

富兴公司向一审法院起诉请求：1、判令解除富兴公司与中石化长岭分公司的合作、合同关系；2、判令中石化长岭分公司、中石化资产管理公司赔偿富兴公司因其违约而遭受的直接损失15,216,204元、可得利益损失27,592,364元，以上两项合计42,808,568元；3、本案全部诉讼费用由中石化长岭分公司、中石化资产管理公司负担。

一审法院经审理查明：2002年8月22日，中国石化集团长岭炼油化工有限责任公司（以下简称“长炼公司”）与湖南国建招标咨询有限公司（以下简称“国建公司”）签订《房地产开发项目招标委托协议》，长炼公司委托国建公司就岳阳“长岭花园”二期（高层）工程开发项目（以下简称案涉项目）进行国内邀请招标。2002年9月2日，国建公司发售案涉项目的《招标文件》。《招标文件》包含了投标邀请、投标人须知前附表、投标人须知、开发方案技术经济要求、中标通知书（参考样本）、案涉项目工程开发建设协议书（参考样本）等，其中投标邀请中约定投标保证金38万元，招标文件售价3,000元套，图纸押金1,000元套；投标时间为2002年9月26日；开发方案技术经济要求中规定自筹6,000万元启动资金，购房预付款经双方签字后方可用于本工程；中标通知书（参考样本）中规定请接到本通知后10个工作日内，在本工程专用账户上打入资金6,000万元整，然后持本《中标通知书》到长炼公司签订本项目开发建设协议书。否则视为放弃中标权。

2002年9月25日，富兴公司向国建公司递交了投标书，富兴公司在投标书中报价经济适用住房销售平均价格为1,299元平方米，总建筑面积13.4万平方米，住宅建筑面积为11.12万平方米，配套设施建筑面积为2.23万平方米。富兴公司还承诺为涉案项目预备了6,000万元资金。

经过投标，富兴公司最终中标。长炼公司于2002年9月30日向富兴公司发出中标通知书，载明：岳阳“长岭花园”二期（高层）工程开发项目招标，已参照湖南省建设招标投标管理规定，经邀请招标，于2002年9月26日开标、评标，确定你单位中标，请你单位接到本通知后十个工作日内，与业主长炼公司洽谈该开发项目合同事宜。附：投资总额189448800元，经济适用房均售价1,299元平方米，建筑面积：经济适用住房建筑面积为111200平方米，配套设施建筑面积为22300平方米，总建筑面积为133500平方米。

2002年10月17日，富兴公司向长炼公司递交了案涉项目合同谈判资料，内含涉案项目委托代建合同书、案涉项目成本测算表、案涉项目效益分析等材料，其中在案涉项目效益分析中，富兴公司请求长炼公司在中标方案的基础上对商业用房的面积进行适当调整，即增加至30000平方米左右，庭院建设和离建筑物2米以外的地下管网由长炼公司承担以及办理房屋所有权分证时，各自承担的税费按国家有关文件规定执行，富兴公司还根据招投标文件中的条件，自行计算出了涉案项目盈利为65万元。

2002年10月25日，富兴公司向长炼公司发岳富房函字[2002]30号《关于按期签订“长岭花园”二期工程开发合同的函》，具体内容为：“……自2002年9月30日接到湖南省国建招标咨询有限公司的《中标通知书》后，立即按照《中标通知书》的要求，抽调专门工作人员进行该开发项目合同的起草和修改，并在2002年10月17日将我公司初步拟定的合同文本讨论稿提交贵公司审议。后因贵公司考虑到房地产开发招标的特殊性，并与湖南省国建招标咨询有限公司商议将合同签订的有效期延至2002年10月30日之前……”。富兴公司在函中同意了长炼公司提出的合同签订日期延至2002年10月30日的建议。

2002年10月30日，长炼公司就富兴公司发的岳富房函字[2002]30号函发出复函，内容为：“……‘长岭花园’二期工程建设领导、工作小组人员未抽调出来，影响了合同按期签订。我公司经慎重考虑决定将合同签订日期延期到2002年11月30日之前。我公司现已组织专门人员，成立专门的班子负责开发合同谈判及合同签订事宜。”

2002年11月27日，长炼公司针对富兴公司[2002]32号函（富兴公司未提交）复函（长岭炼化[2002]函字12号），具体内容为：1、我公司认为贵公司草拟的合同文本第一稿与招标书的要求出入较大，鉴于此，我公司于2002年11月初按照招标书要求抓紧重新起草合同，并组织我公司有关部门进行了讨论，我公司未拖延合同的签订。2、我公司派出的合同谈判代表人员是固定的，由于双方在具体条款上意见分歧较大，造成目前合同洽谈进展缓慢。3、因房地产开发的特殊性和复杂性，涉及到我公司职工的切身利益，我公司领导非常重视，于2002年10月23日至24日双方进行了第一轮洽谈，并达成了一定的共识，但存在一些原则性分歧。……4、目前我公司正在与贵公司进行积极洽谈。望经双方努力，将合同洽谈中存在的原则性问题达成共识。如有新的原则性分歧，再考虑双方高层进行洽谈的必要性。

2002年11月29日，富兴公司向长炼公司发岳富函字[2002]33号《再次敦请加强合作诚意，确保合法签约的函》，具体内容为：“我公司合同洽谈小组与贵公司工作小组自2002年11月27日上午开始在长岭宾馆8楼会议室就《岳阳长岭花园二期高层工程项目建设合同书》进行第三轮正式洽谈，并于同日向贵公司递交了《关于请求加快签约进程的函》，至2002年11月28日16时，双方代表已就合同书主体框架达成共识，并相互签收了合同文本。我方对最终明确该文本中双方洽谈代表存在分歧的部分非原则性条款的办法提出了要求和建议，贵方答应于2002年11月28日、29日12日之前予以回复，但直至2002年11月29日13时40分，贵方均未答复。鉴此，我方再次致函贵方，强烈要求贵方在2002年11月29日17时前对下列合理要求明确答复：1、贵方工作小组负责人应切实履行职责，对双方洽谈代表存在的部分非原则性条款应及时决断；2、请求贵公司高层决策领导尽快对贵方工作小组负责人不予决断的条款和事项予以授权决断，或与我公司高层领导会商，达成共识。我公司再次郑重申明：如在贵公司已确定的期限内，未能签订合同，由此造成的一切概由贵公司承担。”

2002年11月29日，针对富兴公司的[2002]33号函，长炼公司向富兴公司复函（长岭炼化[2002]函字13号），具体内容为：甲乙双方就岳阳小区二期高层工程项目洽谈至11月29日，双方就原则性问题未达成共识。我公司工作小组向领导小组汇报后，本着向我公司职工负责的态度，领导小组要求工作小组须将合同与附件一次性签订，鉴于时间紧迫，我公司领导小组研究决定将合同签订时间顺延，并已函告国建公司，国建公司已复函同意合同签订日期由2002年11月30日顺延至2003年元月30日前。

2002年12月16日，针对富兴公司的[2002]35号函（未提交），长炼公司向富兴公司复函（长岭炼化[2002]函字14号），具体内容为：1、至11月30日双方第二轮合同洽谈后，我公司工作小组积极开展工作，针对合同洽谈中的意见分歧，一边向公司领导小组进行了汇报，一边多次组织有关人员进行讨论。近期，我公司工作小组将与贵公司继续洽谈岳阳小区二期开发项目。2、我公司认为贵公司单方面的一些看法欠妥。截至目前，我公司工作小组对岳阳小区二期项目合同书的签订一直都在积极、努力地履行相应的职责，但因房地产开发的特殊性和复杂性，我公司又须以职工满意为基本前提，而贵公司完全是站在经济利益角度，在具体洽谈中，对“原则”或“非原则”问题意见分歧较大，多轮洽谈，未达成共识，致使合同洽谈进程缓慢，签约延期。故我公司认为造成合同签约进程缓慢，签约延期、“违规违约”等并非属我公司单方面“未积极履行职责”的原因。

2003年2月17日，富兴公司向长炼公司发岳富房函字[2003]04号《关于“长岭花园”二期项目有关事项的函》，内容为：“……在合同签订过程中，贵公司曾单方面提出由两家开发商承担二期项目的建设，我公司当场明确提出不予认同。特别是2003年2月12日，贵公司工作小组专程来我公司交换意见时，知会我公司拟调整“长岭花园”二期项目开发方案，即将本应由我公司依法享有的二期项目整体开发建设权调整为由三家开发商分享。对此，我公司表示十分震惊和不理解，并坚决不予接受……”

2003年3月6日，富兴公司向长炼公司发岳富房函字[2003]06号《关于“长岭花园”二期项目有关事项的函》，具体内容为：“长岭花园二期项目，自我公司依法中标，取得该项目整体开发建设权以来，五个多月来，贵公司四次单方面延长签约期限，我公司均及时以函件的形式给予了回复，特别是贵公司要求改变开发主体时，我公司当即不予接受，并郑重表明了立场和观点。在我公司的强烈要求下，今年2月19日贵公司二期项目领导小组和工作小组与我公司高层领导和合同洽谈小组就签订合同的有关问题进行了磋商。会上，贵公司高层领导承诺：三天之内给予我公司明确的答复。但时间过去了近20天，且离贵公司最后一次延期时间（2003年3月10日）仅剩下五天，我公司既没有收到贵公司的书面答复，也没有接到任何通知。为此，我公司郑重申明：2003年3月10日前“长岭花园”二期项目合同如未能签订，由此引起的一切后果，我公司概不承担任何责任……”

2003年3月10日，针对富兴公司的岳富房函字[2003]06号，长炼公司以长岭炼化函[2003]3号回复，内容为：“鉴于房地产开发的复杂性，且‘长岭花园’二期项目关系到我公司职工的切身利益，合同内容多，涉及面广，分歧意见大，经函告湖南国建招标公司，同意在有效招标期内将合同签订日期延期直到双方达成一致意见为止。我公司希望与贵公司继续进一步协商，尽早达成一致意见。”

2004年1月6日，长炼公司向富兴公司发长岭炼化函[2004]1号《关于推荐新天地置业发展有限公司共同参与开发“长岭花园”二期工程项目的函》，内容为：“为加快‘长岭花园’二期项目的开发，运用社会多种资源，发挥各自的优势，努力实现双赢，经新天地公司请求，我公司决定推荐新天地公司与贵公司一道在‘一家为主，二家开发、兼顾其他’的原则下共同开发该项目。请贵公司予以回复。”

2004年3月5日，富兴公司向长炼公司发岳富房函字[2004]02号《关于最后敦请给予明确答复的函》，要求长炼公司务必在2004年3月10日前给予明确的答复，且在3月底前签订该项目的开发建设合同。

2004年3月9日，长炼公司向富兴公司发长岭炼化函[2004]11号《关于“长岭花园”二期工程有关事宜的复函》，具体内容为：“我公司2004年元月6日致贵公司《关于推荐新天地置业发展有限公司共同参与开发“长岭花园”二期工程项目的函》及贵公司的回函，充分体现出双方友好合作，互信互谅，着眼长远的共识，贵方在回函中也表明‘尽可能尊重贵公司意见。’以此为前提，我公司已就开发协调及该项目的开发建设协议等诸多事宜做了大量工作。望贵公司适时与我公司共同早日恢复建设协议的洽谈，并能如贵公司岳富房函字[2004]02号中所言，于2004年3月底前签订项目的开发建设协议。”

2005年10月26日，针对富兴公司的岳富房字[2005]31号函（未提交），长炼公司以长岭炼化函[2005]21号函回复，具体内容为：就岳阳“长岭花园”二期工程的开发事宜，我方一直与贵公司保持多方面、多层次的密切接触与洽谈。双方在维护国有资产的合法权益与追求企业利益最大化等问题上存在分歧。贵公司该回函所言与事实不符，有悖于双方长期友好合作之精神。望贵公司本着一贯倡导之诚信原则，继续就岳阳“长岭花园”二期工程开发事宜与我方洽谈，早日实现该项目的社会效益和经济效益。

2007年8月23日，针对富兴公司的岳富房函字[2007]01号函（未提交），长炼公司以长岭炼化函[2007]15号函回复，具体内容为：关于岳阳“长岭花园”二期工程开发建设的问题，几年来双方多次协商未能签订合同，究其原因是贵方不愿严格履行投标书的承诺，故而拖延时日，造成我方土地闲置多年未能得到开发，给我方造成了巨大损失。几年来，我方一直同意尽快启动该项目的建设，希望贵公司以诚信为本，抓紧与我方协商，尽快达成一致意见，限期启动该项目的开发建设。

因涉案项目的开发建设协议一直未签订，富兴公司还分别于2009年2月12日、2010年3月10日、2011年3月9日、2012年3月9日、2013年3月6日2014年2月26日向长炼公司发函催促长炼公司与其签订项目开发建设合同。2014年3月10日，中石化长岭分公司向富兴公司发长岭资产函[2014]4号《告知函》，具体内容为：“本公司在清查位于岳阳市巴陵东路和北港路交汇处的土地时发现：原中国石化集团长岭炼油化工有限公司责任公司于2002年以招标方式选择上述土地的开发商，贵公司参加投标，招标机构向贵公司发出了中标通知书，但因贵公司的原因导致双方未能签署相关合同。2007年，原中国石化集团长岭炼油化工有限公司责任公司依法清算注销，本公司依法取得上述土地的使用权。鉴于以上情况及客观条件发生变化，现特通知贵公司：本公司作为现在的土地权利人，将不与贵公司就土地开发事宜开展洽谈。”富兴公司于2014年4月17日回函称中石化长岭分公司应当继续承担长炼公司的权利及义务，仍希望双方能依照《中标通知书》签订项目工程建设合同。

2015年6月12日，富兴公司向中石化长岭分公司发《关于要求赔偿长岭花园二期项目经济损失的函》，富兴公司在函中列出了因未能签订合同而造成的损失情况，并希望双方能协商赔偿事宜。协商未果，遂成讼。

另查明，2007年7月，长炼公司被依法注销，长炼公司的资产被纳入清算范围的所有资产、负债及权益全部由中石化资产管理公司承接，并直接注入新设立的中石化长岭分公司。

再查明，中国工商银行岳阳市城陵矶支行向岳阳富兴集团有限公司（后更名为湖南富兴集团有限公司）于2002年2月28日发放了两笔金额分别为5,000万元、1,000万元共计6,000万元的贷款，贷款期间为2002年2月28日至2005年2月26日，对于5,000万元的贷款，湖南富兴集团有限公司从2003年3月21日至2005年2月26日支付的利息为6,233,590元，对于1,000万元的贷款，湖南富兴集团有限公司从2003年9月21日至2005年2月28日支付的利息为877,332.5元。关于该6,000万元的贷款，富兴公司并未一直存放于一个账户内保持不动。

又查明，经富兴公司申请，一审法院委托湖南长城有限责任会计师事务所及湖南长城资产评估有限公司对富兴公司主张的实际损失及可得利益损失进行审计和评估，湖南长城有限责任会计事务所作出湘长城会审字2017（SW－0084）专项审计报告，认定富兴公司主张的2002年3月至2014年4月期间发生的支出中，工资福利费用、业务招待费、办公费、劳动保险费、前期筹划及设计费、差旅费等共计3,487,592.98元，但并不能认定上述费用与本案存在关联性。湖南长城资产评估有限公司作出湘长城资评字[2017]第ZP－0064号评估咨询报告书，认定富兴公司在案涉项目中的预期可得利润为1650.91万元。湖南长城资产评估有限公司特别说明，本报告为咨询报告，咨询意见仅供委托方参考，并非是对咨询对象成效价格的保证。

还查明，2007年，富兴公司将投标保证金和押金及利息向长沙市芙蓉区人民法院起诉了国建公司，经一审判决后，国建公司上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院终审判决国建公司退还投标保证金38万元及押金1,000元，并承担相应利息。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、富兴公司与中石化长岭分公司之间的合同是否成立的问题；二、若合同成立，合同未能履行的原因及责任如何承担的问题；三、关于富兴公司损失的确定问题。

关于焦点一，富兴公司与中石化长岭分公司之间的合同是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时案涉合资、合作开发房地产合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。

本案中，长炼公司委托国建公司对涉案项目进行国内邀请招标，国建公司向富兴公司发出的投标邀请系国建公司向潜在投标对象发出的要约邀请。富兴公司收到投标邀请后，按照国建公司的招标文件的要求，编制投标文件，对国建公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。富兴公司的投标文件内容具体确定，表明经国建公司接受，即受该意思表示约束，故富兴公司投标行为的性质应为要约，国建公司经过开标与评标程序，于2002年9月30日向富兴公司发出中标通知书，同意富兴公司的要约行为，国建公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达富兴公司时起承诺即生效，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的合资、合作开发房地产合同已经成立。中石化长岭分公司认为合资、合作开发房地产合同应当签订书面合同，而双方未签订书面合同，因此合同并未成立，根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面合同包括合同书、信件、数据电文等可以有形表现所载内容的各自形式，书面合同只是书面形式的一种，尽管《中华人民共和国招投标法》要求中标通知书发出后30日内双方要签订书面合同，但这一书面合同无非是对招标人和中标人投标文件的进一步确认而已。一旦中标结果确定，中标通知书发出，那么招、投标文件及中标通知书本身即可成为合资、合作开发房地产合同的书面形式，而且中标通知书还具有合同确认书的意义。《中华人民共和国招投标法》规定的签订书面合同，仅是从行政管理的角度提出的要求，是为了建设行政主管部门便于对招投标活动进行有效管理而做的制度安排，即使不另行签订书面合同也不影响合同的成立，因此中石化长岭分公司的上述抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。

关于焦点二，合同未能履行的原因及责任如何承担的问题。富兴公司在2002年9月30日收到中标通知书后，于2002年10月17日向长炼公司递交了案涉项目合同谈判资料，对招投标文件的有关内容作了较大的修改，如请求长炼公司在中标方案的基础上对商业用房的面积进行适当调整，即增加至30000平方米左右，庭院建设和离建筑物2米以外的地下管网由长炼公司承担以及办理房屋所有权分证时，各自承担的税费按国家有关文件规定执行。富兴公司提出的该内容与招投标文件中的工程范围、工程造价相背离。长炼公司虽然提出了富兴公司提交的合同文本背离了招投标文件的实质性内容，但其并未明确提出拒绝与富兴公司进一步协商，而且同意与富兴公司继续就书面合同签订进行磋商。且长炼公司还于2004年1月6日向富兴公司发函要求将第三方加进来与富兴公司共同开发涉案项目，此后双方协商未能达成新的一致意见，富兴公司未提出按原中标通知履行，长炼公司也未明确表示要求富兴公司按中标通知履行，事后还将案涉项目交与他人开发，可见富兴公司提出的背离招投标文件实质性内容的要求是双方未能签订书面合同的主要原因，长炼公司对合同未能签订及时履行也有责任。一审法院综合考虑双方原因，认定富兴公司应承担主要责任，中石化长岭分公司承担次要责任。

关于焦点三，富兴公司的损失如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。富兴公司主张的损失主要分为直接损失与可得利益损失。直接损失包括6,000万元贷款利息损失、项目运营费用及投标保证金及图纸押金本息。关于6,000万元贷款利息损失，首先，长炼公司在招标文件中明确设定了投标者要自筹6,000万元资金作为竞标条件，富兴公司在投标文件中也承诺筹集了6,000万元，既然富兴公司中标，应当认定长炼公司认可富兴公司筹集了6,000万元资金；第二，富兴公司也确实提交了贷款6,000万元的证明，虽然贷款方为岳阳富兴集团有限公司，而涉案项目投标方为富兴公司，但富兴公司作为岳阳富兴集团有限公司的下属公司，富兴集团公司为其下属公司贷款也符合情理，且长炼公司在富兴公司投标时也并未就该6,000万元的贷款方提出异议，且中标后长炼公司也并未因贷款方是湖南富兴集团公司而否定富兴公司的中标资格，可见长炼公司对湖南富兴集团贷款6,000万元用于涉案项目并无异议；第三，湖南富兴集团专门为涉案项目贷款6,000万元，6,000万元也未被用于涉案项目，虽然没有一直存放于湖南富兴集团公司账户内，不排除部分款项在部分时段进行了使用，但不能据此认定富兴公司没有利息损失，因此富兴公司主张的6,000万元贷款利息损失应部分予以支持。关于如何计算贷款期限，涉案6,000万元的贷款期间为2002年2月28日至2005年2月26日，而2002年9月2日国建公司才向富兴公司发出招标文件，距富兴公司贷款有6个月的时间，因此富兴公司主张三年期间的贷款利息不当，应当将进行招标开始前的期间予以扣除，即一审法院酌情认定该6,000万元的利息损失从2002年8月27日计算。关于贷款期限届满日，长炼公司主张6,000万元贷款并未一直在一个账户上，因涉案项目并未启动，双方也并未指定专门账户存放该6,000万元，而富兴公司一直就该6,000万元贷款在偿还利息至贷款期限截止日，利息损失应计算至2005年2月26日，即计算30个月。涉案贷款月利率为5.0325‰，上浮10%，则该期间的利息共计9,964,350元（6000万×5.0325%×1.1×30月）。而6,000万元贷款存在富兴公司账户里会产生存款利息，该利息应当予以扣除，经计算该30个月的存款利息有1,080,000元，故富兴公司主张的贷款利息损失按2002年8月27日起至2005年2月26日止计算为8,884,350元后，再考虑使用情况一审法院予以酌情减少。

关于项目运营费用，富兴公司主张了从2002年至2014年间的人员薪资福利保险费用、前期设计评估费、办公费、差旅费、通讯费、交通费、水电费、物业管理费等共计4,823,377.9元，经审计为3,487,592.98元。因涉案项目仅仅进行了招投标，富兴公司取得中标通知书后，双方一直就涉案项目的书面合同签订进行商谈，富兴公司并未再就案涉项目开展任何实质性活动，根据常理推断，富兴公司也仅在前期的准备投标时投入了相应人力、物力，因此富兴公司主张的从2002年一直至2014年期间的相关投入费用明显不合理，一审法院酌情予以核减，根据富兴公司提交的会计凭证，再结合相关事实，一审法院酌情认定富兴公司的运营费用为50万元。

关于投标保证金及图纸押金本息，富兴公司已于2007年向人民法院起诉要求国建公司退还投标保证金及图纸押金，最终经人民法院判决要求国建公司对上述投标保证金及图纸押金予以退还，因此对富兴公司主张的上述内容一审法院不予支持。

关于富兴公司主张的预期可得利益损失，富兴公司申请了司法评估，评估公司最终认定富兴公司在案涉项目预期可得利润为1650.91万元，但评估公司也注明，因案涉项目并未开建，所有相关成本费用支出均为概算数，故评估公司对该评估报告的真实生、合法性、关联性不发表意见，另富兴公司在2002年10月17日向长炼公司发出的合同文本中，富兴公司认为根据招投标文件的条件，其在案涉项目中仅能盈利65万元，故一审法院认定富兴公司主张的预期可得利益损失为65万元。

根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。前已述及，在导致合同未能履行的原因方面，富兴公司承担主要责任，中石化长岭分公司承担次要责任，综合考虑富兴公司部分使用了6,000万元贷款的事实，在损失承担比例上，一审法院酌情认定由中石化长岭分公司承担富兴公司损失的20%，富兴公司自担80%的损失。富兴公司主张的各项损失共计10,034,350元（8,884,350元+500,000元+650,000元）。因此中石化长岭分公司向富兴公司补偿的损失为2,006,870元（10,034,350元×20%）。关于富兴公司提出要求解除双方合作合同关系的诉讼请求，因中石化长岭分公司已将涉案项目交付与他人，在行动上解除了双方的合资、合作开发房地产合同，因此对该请求不予支持。

《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，中石化长岭分公司系中石化资产管理公司的不具有独立法人资格的分支机构，故中石化资产管理公司应承担补充清偿责任，即中石化长岭分公司的财产不足以赔偿的，则由中石化资产管理公司承担补充清偿责任。

另对于中石化资产管理公司辩称长炼公司已注销，富兴公司起诉中石化长岭分公司不当的主张，经查明，2007年7月，长炼公司被依法注销，长炼公司的资产被纳入清算范围的所有资产、负债及权益全部由中石化资产管理公司承接，并直接注入新设立的中石化长岭分公司，因此中石化长岭分公司承接了长炼公司的权利与义务，富兴公司起诉中石化长岭分公司并无不当。中石化公司还辩称本案已过了诉讼时效，因中石化长岭分公司一直就涉案项目未对富兴公司明确拒绝谈判，直至2014年3月10日中石化长岭分公司才发函明确不再与富兴公司就涉案项目进行合作，富兴公司于2016年1月起诉并未超过诉讼时效。综上，中石化资产管理公司的上述意见不能成立，一审法院不予支持。

综上所述，富兴公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第十一条、第十五条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、由中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司于本判决生效之日起十五日内补偿岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司各项损失2,006,870元；二、如中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司的财产不足以履行本判决第一项确定的补偿义务，中国石化集团资产经营管理有限公司应对不能履行部分向岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司承担补充清偿责任；三、驳回岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费265,424元，鉴定费175,700元，由中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司负担50,000元，岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司负担391,124元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，综合富兴公司、中石化长岭分公司、中石化资产管理公司的上诉理由和答辩意见，本案的争议问题是：一、富兴公司与中石化长岭分公司之间的合同是否成立；二、若合同成立，合同未能履行的原因及责任如何承担；三、富兴公司的损失如何确定。根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：

一、关于富兴公司与中石化长岭分公司之间的合同是否成立的问题

经查，本案中，长炼公司委托国建公司就案涉项目开发进行国内邀请招标，并发出《招标文件》，富兴公司依据前述《招标文件》的要求，向国建公司提交《投标文件》，后国建公司通过开标与评标，并最终向富兴公司发出《中标通知书》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。对照《招标文件》、《投标文件》等书面资料的内容，合同主要条款在上述两个文件中已有载明，应当认定双方已就案涉项目由富兴公司施工达成了一致的意思表示，该一致的意思表示对于双方均有法律上的约束力。因此，本案双方当事人虽未在《中标通知书》发出后的规定时间内签订书面合同，这并不影响双方之间合同的成立。双方之后就合同部分内容进行洽谈磋商，最终未签订书面合同的过程只能视为双方就合同主体、内容等方面进行补充、变更约定而未达成合意的过程。中石化长岭分公司上诉提出一审认定合同成立错误的主张，本院不予支持。

二、关于合同未能履行的原因及责任如何承担的问题

从审理查明的事实来看，富兴公司于2002年9月30日收到《中标通知书》，根据该《中标通知书》的要求，富兴公司应于收到该通知后10日内与长炼公司洽谈开发项目合同事宜。从双方提供的一、二审证据来看，有大量的双方往来的函件及谈判资料，可证明在2002年10月至12月间，双方进行了多次洽谈，但就书面合同的签订存在较大分歧，并导致双方的合同最终未能履行，其中有富兴公司在中标方案的基础上提出了新的要求，如增加商业用房面积以弥补经济适用房部分的亏损等原因，亦有中石化长岭分公司就涉案项目未及时组织专门班子负责等原因。2003年2月后，长炼公司提出由富兴公司一家主体开发调整增加其他开发主体与富兴公司共同开发的意见，为此，双方就合同的签订分歧加大；后因长炼公司改制，双方合同的履行搁置，并最终酿成本纠纷。综合整个洽谈磋商过程来看，合同未能履行既有富兴公司就案涉项目提出超出招投标文件工程的范围要求导致双方的谈判拖延的原因，也有长炼公司单方提出增加开发主体的原因。因此，造成本案合同未能履行的结果双方均有过错，均应当承担相应的责任。一审法院就合同未能履行判决富兴公司承担80%的责任，中石化长岭分公司承担20%的责任有失公允。本案二审调整为富兴公司和中石化长岭分公司各承担50%的责任。

三、关于富兴公司的损失如何确定的问题

富兴公司上诉提出的损失主要涉及三部分，一是贷款6,000万元的利息损失；二是项目营运费损失；三是预期利息损失。

首先，关于6,000万元贷款利息损失问题。富兴公司主张其为案涉项目以富兴集团公司的名义向银行贷款6,000万元，并支付了相应的利息，该利息应计算为其损失。而中石化长岭分公司则主张，该6,000万元系富兴集团所贷，该贷款与本案无关。本院认为，综合全案证据来看，《招标文件》中明确提出投标人需自筹6,000万元启动资金，富兴公司在《投标文件》中亦提交了部分银行资信证明影印件等资料承诺筹集6,000万元，中标后，富兴公司在谈判资料亦提及该6,000万元。虽然该6,000万元是富兴集团向银行所贷，但是考虑到富兴集团与富兴公司的关联公司关系以及富兴集团账户中一直保持6,000万元以上的资金量的实际情况，结合日常经验法则，可以判断富兴集团所贷该6,000万元是为准备该项目的启动工作。该笔6,000万元贷款是否存放于富兴公司账户并不影响富兴公司为案涉项目向银行贷款6,000万元的事实认定。因此，富兴公司主张该款的利息损失，应予支持。案涉工程于2002年9月进入招投标程序，一审法院自2002年8月27日起算前款贷款利息的损失至2005年2月26日止共计8,884,350元，并无不当。至于鉴定费属于在诉讼过程中发生的费用，依照《诉讼费交纳办法》第12条的规定，属于诉讼费范畴，由人民法院决定负担。

其次，关于项目营运费损失问题。案涉项目进行招投标后，双方虽经过多次往来函件协商书面合同的签订，投入了相应的精力。富兴公司也就产生的损失提供了相关的证据，但所提供的证据经鉴定机构鉴定后，大部分费用无证据证明与本案有关。一审法院根据富兴公司提交的会计凭证，并结合案件事实，酌情确定富兴公司的运营费用为50万元，并无不当。

再次，关于预期利润损失的问题。本案双方当事人的合同虽已成立，但并未实际履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，从富兴公司从谈判阶段编制的谈判资料的内容来看，其列明在涉案项目商业部分面积由2万余平方米增加至3万平方米的情况下，其可得利润为65万元。该谈判资料亦已交由中石化长岭分公司，故65万元为中石化长岭分公司在订立合同时可预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院以此作为富兴公司的可得利益损失并无不当。综上所述，本案中，富兴公司的损失应为10,034,350元（8,884,350元+500,000元+650,000元）。结合前述争点二的分析，对富兴公司的前述损失，应由富兴公司和中石化长岭分公司各承担50%，即5,017,175元。

《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。中石化长岭分公司作为中石化资产管理公司的下属非独立法人分支机构，中石化资产管理公司应当在中石化长岭分公司不能清偿债务范围内承担补充责任。

综上所述，富兴公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。中石化长岭分公司、中石化资产管理公司的上诉请求无事实及法律依据，本院依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初7号民事判决第二、三项；

二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初7号民事判决第一项为：由中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司各项损失5,017,175元；

三、如中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司的财产不足以履行本判决第二项确定的赔偿义务，中国石化集团资产经营管理有限公司应当就不能履行部分向岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司承担补充清偿责任；

四、驳回岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

以上二、三项给付内容，限本判决生效之日起三十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费265,424元，鉴定费175,700元，共计441,124元，由中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司负担220,562元，岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司负担220,562元。二审案件受理费207,113元，由中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司负担103,556.5元，岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司负担103,556.5元。

本判决为终审判决。

审判长  孙元清

审判员  尹玄海

审判员  刘杨

二〇一八年七月二十七日

书记员  记员胡翔俊