最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）创设了“实际施工人”概念，并赋予了实际施工人突破合同相对性，直接要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的权利，旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成施工义务的单位或者个人的利益。
　　由于实际施工人与发包人的关系类似于债权人对次债务人的代位权，导致适用《解释一》第26条中“发包人欠付工程款范围”时有争议，发包人能否类推适用代位权诉讼中次债务人的抗辩权？“欠付工程款”是否等同于“发包人对承包人的到期债务”？最高法院近日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）对部分问题进行了解释，但本文认为，《解释二》第26条仅仅确认了实际施工人行使代位权的权利，对于实务中可能出现的问题并未作出进一步解释。本文拟从这些问题出发，就实际施工人权利与代位权诉讼中债权人权利的异同展开论述。
　　一、实际施工人的范围
　　《解释一》首次出现了“实际施工人”的表述，其中第1条关于建设工程合同无效认定的情形表述为：“没有资质的实际施工人借用有资质的……”。此处，“没有资质的”是解释、说明实际施工人特征的定语还是修饰限定词？从该条款的表述来看难以作出清晰判断，只有结合《解释一》第25条以及第26条，将“实际施工人”与转包人、违法分包人、发包人等概念并列起来比较分析，即非法转包、违法分包、借用资质（挂靠）等情形均有“实际施工人”的身影。
　　由此可知，实际施工人系相对于合法的承包人而言，是非法转包、违法分包、借用资质等行为导致合同无效的情形下，实际（最终）履行施工义务的民事主体。建设工程经一次或数次转包或分包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。
　　二、代位求偿权与实际施工人“代位权”
　　代位求偿权是我国保险法中的一项基本制度，系指保险人依法享有的代位行使被保险人向造成保险标的损害负有赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。代位求偿权系代位权制度的一种形式。为避免歧义，本文以“代位权”的表述展开讨论。
　　（一）代位权的性质、适用条件和法律后果
　　《合同法》借鉴大陆法系中合同保全制度设立了代位权制度，目的是为了加强对债权人的保护。根据《合同法》第73条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第11、13条的规定，代位权成立的要件包括三点：（1）债权人对债务人、债务人对次债务人两个债权均为合法且到期；（2）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，于此学界通说认为，在保全金钱债权（不特定债务）场合，以债务人无资力为要件；而在保全特定债权场合，则并不以债务人无资力为要件［1］；（3）债务人的债权不是专属的。
　　一般来说，债权债务发生在债权人和债务人之间，这是债法上的合同相对性，代位权制度实为突破合同相对性保护债权人利益的制度。
　　债权人以次债务人为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。在代位权诉讼中，对于被代位行使的权利，债务人的处分权因此受到限制；次债务人对其抗辩债务人的一切抗辩事由可以直接对抗债权人，债权人行使代位权的必要费用（律师费、差旅费）由债务人承担。
　　（二）债权人代位权制度不能充分保护实际施工人的利益
　　在建设工程合同纠纷中，实际施工人作为承包人非法转包、违法分包、出借资质等行为的相对方，一般与发包人没有直接合同关系。在《解释一》出台前，实际施工人向发包人请求给付工程款的权利没有基础和前提。
　　根据《合同法》第58条，实际施工人与非法转包人等签订的合同无效，该非法转包或违反分包合同的相对方因该合同取得的财产，应当返还实际施工人，因建设工程的特殊性质，返还“原物”并不可行，只能要求折价返还。仅仅依此规定，实际施工人无法突破合同相对性向发包人请求支付工程款。
　　结合《合同法》第73条债权人代位权的规定，在建设工程仅转包或违法分包一次的情形下，即承包人与实际施工人系无效合同的双方当事人时，实际施工人依据《合同法》第58条对承包人享有折价补偿的权利即债权，并依据《合同法》第73条代位权诉讼要求发包人（次债务人）在其欠付承包人工程款的范围内承担责任。这也是《解释二》第25条承认的权利。但是，《合同法》第73条未明确债权人能否直接起诉次债务人的债务人，债权人能否依据该条款规定无休止地追索下去？笔者并未查询到相关支持债权人可多次突破合同相对性追究次债务人的债务人相关责任的案例。这一代位权的范围问题涉及到在层层转包、多次分包的情况下实际施工人权益如何保护的问题。本文的观点是否定的，因为合同相对性是基本原则，突破合同相对性系例外，应当限制解释、适用。
　　因此，《解释一》第26条赋予了实际施工人直接追究发包人支付工程款的权利，即不论建设工程转手多少次，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。展开分析前，该条款在逻辑上存在两种解释的可能：（1）实际施工人的权利不止于代位权的行使，而是《合同法》第73条的延伸，即建设工程合同纠纷中，实际施工人（债权人）可以对次债务人的次债务人等主张权利；（2）实际施工人的权利与代位权无关，是“法定的”突破合同相对性的一种表现。下文将进一步针对该两种解释在逻辑上的可行性作进一步分析探讨。
　　三、发包人欠付工程款范围与代位权关系
　　关于《解释一》第26条中“欠付工程款范围”的范围，是否等同于发包人对承包人的债务？即发包人对承包人的抗辩能否对抗实际施工人？
　　（一）实际施工人在何种条件下可起诉发包人
　　《解释一》第26条第二款规定，人民法院可以追加转包人或违法分包人作为第三人参加诉讼。实际上，如不追加转包人或违法分包人等，发包人欠付工程款的事实难以确定。《解释二》第24条已修改为“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人……”从解释上看，只要有证据证明发包人欠付工程款，实际施工人即可起诉发包人。
　　在2011年全国民事审判工作会议中，最高院曾就《解释一》第26条的适用问题指出：
　　不能随意扩大……的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
　　2015年12月，最高院民事审判庭第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六点关于建设工程合同纠纷案件的审理问题中提到：
　　第四……对于《建设工程司法解释》第26条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
　　可见，司法实践对实际施工人突破合同相对性原则的适用是严格、谨慎的。在最高法院程新文庭长的讲话中，更是将该解释的适用范围限缩到“无法支付农民工工资”，这无形中影响到实际施工人的合法利益。因为，在一次非法转包或分包的情形下，实际施工人有权依据《合同法》第58条以及第73条之规定，向发包人主张权利，这与实际施工人是否拖欠工人工资并无直接关联，上述“强调”与实际施工人依法行使代位权的权利之间并不协调。在工程仅一次转包或分包的情况下，且发包人欠付工程款时，理论上实际施工人既可以依据《解释一》第26条起诉，也可以对发包人提起代位权诉讼。《解释二》第25条对实际施工人行使代位权予以确认。
　　本文认为，对实际施工人的保护不应局限于农民工工资，而是实际施工人的劳动成果物化为工程本身的价值，发包人恰恰是这一成果的接受人或受益人。实际施工人突破合同相对性追究发包人的责任的前提，是发包人欠付承包人工程款，这一规定并未损害发包人的实际权利。
　　（二）发包人欠付工程款的事实认定
　　《解释一》第26条创设了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的制度，这一规定旨在保护实际施工人的利益（含农民工的利益）、有利于维护社会稳定，但不应建立在损害他人（发包人）的权益之上。故该条款在适用时应查明“发包人欠付工程款”的事实，其中发包人与承包人的结算情况是这一事实的关键。具体而言，可以分为以下几种情况：
　　第一种情况，发包人与承包人已结算。因双方已就建设工程进行结算，发包人已付工程款的事实可以确定，那么，发包人欠付工程款的本金范围是确定的，欠付工程款即发包人与承包人之间的结算价减去已付款。但发包人与承包人之间的合同往往约定了质量保证金，一般在保修期满且承包人履行保修义务后，发包人才有返还义务。若实际施工人起诉时，发包人对承包人已结算但未到期的债务（如质量保证金）不应认定为“欠付”。
　　第二种情况，发包人与承包人在实际施工人诉讼过程中自始未结算。该情况下发包人欠付工程款的范围如何确定？发包人与承包人未结算的原因往往是对合同履行过程中违约责任产生争议，承包人违约直接原因是实际施工人违约造成的。从法理上分析，既然实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，发包人能否依据其与承包人之间的合同约定主张违约责任从而减发包人未付工程款的金额？
　　从代位权诉讼的角度来看，发包人（次债务人）有权依据其与承包人的合同约定对抗实际施工人主张的“发包人欠付承包人工程款”请求，即发包人可以追究承包人的违约责任，这就间接影响到实际施工人的诉讼请求从而减轻（相对于承包人/实际施工人无违约的情况）发包人欠付工程款的责任。
　　最高院在（2013）民提字第96号判决中认为：
　　发包人欠付承包人的工程款与发包人取得的债务人未承包人的债权构成双方互负债务时，在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，发包人向承包人主张债务抵销的，人民法院不予支持。
　　也就是说，发包人与承包人之间的其他债权债务关系并不影响“欠付工程款范围”的认定，但最高法院的该份判决中，并没有对发包人与承包人就涉案工程之间的争议且影响工程欠款事实的认定情况进行分析。若按代位权诉讼的适用条件，发包人显然有权抗辩。
　　广东省高级人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》［2］第24条中，对“欠付工程款范围”做出了如下解释：
　　发包人和承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额。发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程的，实际施工人可从差额部分另行起诉……
　　广东高院的意见显然也是不支持发包人对承包人的抗辩可有效对抗实际施工人。由此可见，司法实践中因发包人与承包人之间的法律关系与实际施工人与发包人之间的法律关系不同，在实际施工人的诉讼中并不理会发包人与承包人之间真实的债权债务，这也是《解释一》第26条与“代位权诉讼”的区别。
　　第三种情况，实际施工人诉讼过程中，发包人与承包人完成结算。在实际施工人起诉承包人、发包人的诉讼过程中，若发包人与承包人进行结算，将会损害实际施工人的利益，尤其是无效合同约定实际施工人的结算价按承包人与业主的结算价扣除一定比例的管理费的情况下。
　　若认定实际施工人向发包人主张权利的基础是代位权诉讼之延伸，那么实际施工人有权依据代位权制度的规定，禁止发包人与承包人私下结算、履行付款义务。因为进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利。代位权行使的直接后果归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。但实际上最高院、各地省高院并未对发包人与承包人结算这一问题做出禁止性规定。故这是《解释一》第26条与代位权诉讼的又一区别所在。
　　（三）发包人对实际施工人承担的责任是否包括欠付工程款产生的利息
　　欠付工程款产生的利息系法定孳息。《解释一》第26条若理解为“代位权”的延伸，发包人当然应在“欠付承包人的债务（工程款及利息／违约金）范围内”对实际施工人承担责任，但司法实践中，发包人欠付工程款的范围系指发包人欠付工程款本身，不包括孳息、违约金等。《解释二》第24条也明确了这一原则。
　　《解释二》出台前，笔者经办的一起实际施工人起诉承包人、发包人建设工程施工合同纠纷的典型案例中，判决的做法直接采用《解释一》对实际施工人的倾向性保护条款，判决中并未体现实际施工人代位权的痕迹。
　　相关案情如下：
　　承包人承包涉案工程后，与实际施工人以联营合同的形式将工程转包给实际施工人，双方在合同中约定承包人每收到工程款并扣除一定比例的管理费、税费等向实际施工人支付，结算款由实际施工人向发包人主张。涉案工程竣工验收后，各方无法就结算达成一致意见。实际施工人起诉承包人、发包人，涉案工程按发包人与承包人之间的合同约定进行鉴定得出工程造价并按无效合同约定扣除管理费、税费后约6000万元，发包人累计已付款约4300万元，承包人向实际施工人仅支付约4000万元。
　　一审法院判决承包人应付工程款约2000万元及利息，利息自竣工验收之日（涉案工程交付之日）起以银行同期同类贷款利率计算（《解释一》第18条），发包人在欠付款约1700万元范围内对实际施工人承担责任（依据《解释一》第26条第2款）。
　　该案判决生效后，承包人不服提起上诉被驳回；申请再审再次被广东高院驳回；申请检察监督，广东高院提审后维持了原审判决。
　　检察机关抗诉意见认为，承包人不应承担欠付工程款的利息，因为无效合同约定承包人在收到工程款后才有向实际施工人付款的义务，拖欠工程款的原因在于发包人未及时付款，故利息应由发包人承担。本文认为，实际施工人请求支付的利息是孳息，《解释一》第26条明确了发包人的责任范围是欠付工程款，若抗诉理由成立，那么涉案工程交付后拖欠工程款产生的利息将无人承担。这一结果是否符合公平原则值得商榷。
　　检察机关的抗诉理由还涉及到转包合同无效的情况下，承包人与实际施工人之间关于工程款的支付条件的约定是否参照适用的问题。因为《解释一》第2条规定了建设工程合同无效但经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款，那么，“参照合同约定”系指实际施工人与承包人之间的合同约定的结算办法确定折价补偿的金额，还是包含付款时间、条件、违约责任等结算条款？应当说，“参照合同约定结算”仅指“参照合同约定的工程结算方法”，不包括付款条件、违约责任，承包人欠付工程款的利息起诉日应统一按照《解释一》第18条之规定起算。否则，无效合同的法律后果将与合同有效并无实质区别。
　　《解释一》第25条仅仅规定了因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《解释一》并未规定发包人／承包人向实际施工人主张违约责任（工程质量问题除外）的权利，当然，《解释一》并未排除发包人或承包人这一权利，问题的根源还是在于无效合同的处理问题。建议最高院对“参照合同约定”进一步解释。
　　在广东高院维持原审判决的文书中，法院认为：
　　根据合同相对性原则，承包人本应承担支付工程款的义务，承包人与发包人之间的债权债务关系不属于该案的审理范围，若承包人在向实际施工人承担逾期支付工程款的责任后，可依据合同约定追究发包人逾期付款的违约责任。可见，广东省高院对《解释一》第26条的意见是“发包人欠付工程款”系指工程款本身，不包括因欠付工程款产生的利息。
　　本文认为，承包人本应承担欠付工程款产生的利息，发包人亦应对其欠付承包人工程款产生的利息部分对实际施工人承担连带责任。若发包人仅在欠付工程款本金范围内承担责任，那么承包人对发包人的到期债权必然包括发包人欠付承包人工程款产生的利息或违约金，实际施工人只能另案以代位权诉讼为理由再向承包人提起诉讼，如此一来不但浪费司法资源也不利于维护社会稳定。《解释二》第25条规定实际施工人可对发包人提起代位权诉讼，该规定与本文观点恰恰相反，即实际施工人先对发包人、承包人等提起建设工程施工合同纠纷，发包人在欠付工程款范围内承担责任后，若承包人怠于向发包人主张相关违约责任，实际施工人再提代位权诉讼，另案处理三方的真实债权债务关系。但该规定仍不能解决层层转包情况下实际施工人的权利保护问题，因为发包人不是“次债务人”而是次债务人的债务人、次债务人的债务人的债务人等，多次突破合同相对性是不允许的。
　　（四）发包人与承包人对实际施工人承担责任的形式
　　发包人对实际施工人承担责任的形式是连带责任、共同责任还是补充责任？《解释一》第25条规定，若建设工程质量存在问题，实际施工人和承包人应对发包人承担连带责任，按照权利义务对等原则，本文认为发包人在欠付工程款范围内应向实际施工人承担连带责任。而代位权诉讼中，次债务人应对债权人承担直接责任，即由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
　　（五）无限突破合同相对性的可能
　　当实际施工人拖欠材料款、工人工资时，实际施工人的债权人如分包商、供应商等，有权依据《解释一》第26条以及《合同法》第73条向发包人提起代位权诉讼，发包人随时面临诉讼的风险，即该两项“突破合同相对性”的制度交叉适用，合同相对性的原则将再次被排除适用。
　　结论
　　综上所述，从几个方面来分析，《解释一》第26条的适用与代位权诉讼存在不少区别，主要在于前者仅认可实际施工人的权利，未在该案中考虑发包人的利益，而后者（《解释二》第25条）次债务人（发包人）可以以其对抗债务人（承包人）的理由对抗债权人（实际施工人），但其适用条件仅限于一次非法转包或违法分包的情形。因为多次转包或分包，实际施工人无法再次突破合同相对性对发包人提起代位权诉讼的。故本文认为，《解释一》第26条是突破合同相对性的又一特别规定，适用时应遵循该制度的配套规定，不宜直接套用代位权的思维。
　　［1］韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第333页。
　　［2］粤高法（2017）151号。
　　朱俊凯律师