（常州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介

申请人FRANK系美籍华人，美国公民。被申请人常州华威动力技术有限公司系美国SINE公司与常州几家公司合资在常州设立的外资企业。2013年1月申请人由美国SINE公司派到常州，来组建被申请人单位。美国SINE公司与申请人FRANK先后签署了两份协议书，协议书分别载明，“我很高兴向您提供SINE公司副总经理一职。……您的第一笔工资将在SINE常州分公司运营后立即支付。……”，“我很高兴向您提供SINE公司旗下之常州华威动力技术有限公司副总经理一职。如果您决定加入我们，您的月薪将为8333美元（税后）……工作地点在（常州）。您将直接向SINE公司首席执行官汇报工作。……”申请人与被申请人未签订书面劳动合同，申请人的工资实际由被申请人支付，每月为8333美元。申请人实际工作至2013年6月27日。申请人于2014年6月27日申请仲裁，请求：被申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资206666.68元。（2013年2月23至6月27日）

主要事实认定：申请人实际是受美国SINE公司委任，指派来组建、管理被申请人，并直接向美国SINE公司的首席执行官负责的。虽然申请人工资实际由被申请人发放，但因申请人的工作及生活均在常州，由被申请人代为支付申请人工资更符合情理。

处理结果：申请人与被申请人不存在劳动关系，对于申请人的仲裁请求，不予支持。

案例评析

本案争议焦点：申请人与被申请人是否存在劳动关系？

《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，申请人系由美国SINE公司招聘来，由美国SINE公司任命到常州来组建被申请人公司的，而非在被申请人设立后，由被申请人向社会招聘来的，故申请人一职实际受聘于被申请人的母公司，即美国SINE公司。此外，申请人与美国SINE公司的协议里约定，申请人直接向美国SINE公司的首席执行官负责。申请人提供的劳动实质是美国SINE公司业务的一部分。因此，申请人系由美国SINE公司招聘来，从事美国SINE公司安排的业务。

至于劳动报酬由被申请人支付，不能单凭工资是被申请人支付就认定双方存在劳动关系，工资发放虽然是确定劳动关系的一个要素，但不能仅凭该要素来推断劳动关系，必须结合其他的事实来分析。本案中，申请人的工作和生活都在常州，由被申请人支付工资更有利于其生活，合情合理。

问题思考

外籍高管与用人单位之间是否存在由《劳动合同法》调整的劳动关系？本案中出现了境外美国SINE公司、境内被申请人公司与外籍员工申请人三方，这三方之间到底存在什么关系？

假设承认外籍员工与境内公司存在劳动关系，那么外籍员工与境外公司的法律关系认定会存在问题；若认定外籍员工与境外公司之间为劳动关系，那么会发生一份劳动力受双重劳动关系保护的现象。如果不认定外籍员工与境外公司的劳动关系，则有悖于申外籍员工与境外公司成立劳动关系的真实意思表示。在处理此类案件的时候，应当还原事实的经过，从双方当初的真实意思表示出发，确立这三者的关系。

法律适用建议

随着经济的发展，外籍员工在华劳动争议已经呈现不断上升的趋势。我国目前对于涉及外国人在华就业的法律法规很少，主要是针对外国人、无国籍人或港澳台人员在华就业的资格作了限制，即必须持有《外国人就业许可证》或《外国专家证》或《港澳台人员就业证》。此外，针对涉外劳动争议的规定也寥寥无几：国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发〔1980〕272号）、《关于外国在中国设立的文化中心聘用人员有关事项的通知》（劳社厅发〔2007〕24号）。针对涉外用工关系这种特殊类型的劳动关系作出明确规范是趋势所向。