建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定的运用

2020-02-17 12:27:52 常熟郭庆荣律师网
  
   北京建筑工程律师
   
  建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定的运用
  司法鉴定,是指“在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有专门知识的人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”在建设工程施工合同履行过程中,发包单位与承包单位经常因工程造价发生纠纷,协商不成向人民法院提起诉讼时,如何对上述专业问题作出准确的认定,是妥善解决纠纷、维护当事人合法权益的关键,依法科学运用司法鉴定系解决该类纠纷的一项重要手段。
  一、司法鉴定的启动及鉴定范围的确定
  (一)鉴定程序的启动
  鉴定程序的启动主体包括两种,一是人民法院,二是当事人及其他诉讼参与人。具体到工程造价的司法鉴定,应以当事人申请为原则,严格限制人民法院依职权提起。理由有两点:第一,鉴定结论为一种重要的证据。我国民事诉讼法第63条把鉴定结论明确规定为证据的一种形式,因此申请鉴定属于当事人举证责任的范畴。第二,我国民事诉讼体制处于重要的转型时期,诉讼体制转型的重要特征就是从法院的职权主导转型为当事人主导,使纠纷主体同时成为推动诉讼的主体,法院的主要功能是控制诉讼程序,所有案件的主张和事实都来自于当事人,这样才能保证裁判者成为真正的中立者,处于消极和被动的地位,这种转型符合民事诉讼的基本规律,也符合程序正义的基本要求。鉴定的启动原则上应当交给当事人,由当事人提出鉴定申请,启动鉴定。在特殊情况下由法院依职权启动。
  (二)鉴定范围的确定
  最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”由此可知,法院确定司法鉴定的范围,应当依据当事人争议事实的范围,如果仅对施工合同履行中的部分事实存在争议,那么司法鉴定的范围就不应当是整个工程,而仅应当是争议部分。这对于降低当事人的诉讼成本、提高诉讼效率具有重要意义。对于由于案件当事人一方提出造价鉴定申请的案件,当事人应在鉴定申请中明确申请鉴定范围,并由人民法院予以审查;对于由人民法院依职权启动的工程造价鉴定,人民法院应明确造价鉴定的范围。
  二、司法鉴定机构的选择与鉴定资料的提供
  鉴定程序启动后,司法鉴定机构的选择与鉴定资料的提供就成为较为重要的问题
  (一)鉴定机构的选择
  以往当事人一方就某一问题向人民法院申请进行司法鉴定,法院会直接委托某司法鉴定机构进行鉴定,而另一方诉讼当事人往往认为该鉴定结论对其而言有失公平,但又没有足够证据推翻该鉴定结论,因而对于法院采信该鉴定结论颇为不满,往往怀疑法官的公正性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称(证据规定》)第26条规定,司法鉴定机构应当由当事人双方协商确定,只有协商不成的,人民法院才依职权指定。当事人一方如果申请司法鉴定经法院同意,法院应当及时告知双方当事人共同协商确定具有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员,法院如果没有履行告知义务而直接指定司法鉴定机构的,另一方当事人有权依据《证据规定》第27条的规定,申请重新鉴定。
  (二)鉴定资料的提供
  《司法鉴定程序通则》第12条第2款规定:“本通则所指鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材;鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。”工程造价鉴定一般不涉及检材问题,只涉及鉴定资料问题。
  1.申请鉴定期限的确定。司法鉴定的申请方应当在人民法院指定的期限内提出鉴定申请、预交鉴定费用、提供相关材料;案件的另一方也应根据司法鉴定工作的需要在人民法院指定的期限内提供相应材料。当事人如果不能在人民法院指定的期间内收集并提供鉴定所需材料,应当提出延期申请。对于必须通过司法鉴定方能查明案件事实、确定工程造价的,法官应当向负有举证义务的当事人进行释明,要求其在一定期限内提出,否则有可能承担举证不能的法律后果。
  2.鉴定资料质证。建设工程施工合同纠纷案件的司法鉴定具有资料繁多、争议点多的特点,在进行鉴定以前,应当通过证据交换进一步确定鉴定资料的范围。实践中主要有以下做法,一是由造价鉴定机构到法院复印案卷中的资料,以此资料作为鉴定的主要资料,然后根据具体情况要求双方当事人补充相关资料,并由鉴定机构组织双方当事人对补充的资料进行相互质证,最后由鉴定机构决定补充资料的采用;二是由法院或仲裁庭向鉴定机构提交所需的所有资料,如果资料不足,则由法院或仲裁庭向当事人要求提交,鉴定机构不接受当事人直接提交的资料。笔者赞成第二种做法,即应该通过庭审质证程序,并由法官决定采用的材料才可以纳入鉴定资料的范围,鉴定机构从法院接收鉴定资料而不能直接从当事人处接收资料。
  3.鉴定方案的制订。鉴定承办人在对鉴定资料进行全面整理后,一般对案情都会有比较全面的了解,并能初步了解双方当事人的争议焦点和造价鉴定的重点。在鉴定承办人全面了解熟悉案情,对送鉴材料认真研究,并了解了当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求后,鉴定承办人应结合委托合同和有关规定提出鉴定方案。因为建设工程造价鉴定非常复杂,造价鉴定方案直接影响鉴定工作的效率和公正性,影响鉴定的结论,所以鉴定方案必须经鉴定机构的业务负责人批准后方能实施,必要时应取得委托人的同意。
  建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定的运用
  三、司法鉴定结论效力的认定
  法院往住将建设工程司法鉴定报告视为优于其他证据的一种证据形式,并将其作为确认工程价款的主要根据。这种做法显然是不妥当的。鉴定结论作为一种法定证据,并不享有当然的证明力、其证明力的大小与强弱必须经过人民法院的审查认定。这种对鉴定结论的审查认定与审查认定其他形式的证据一样,需注重它的关联性、合法性、真实性。实践中,有的鉴定机构及鉴定人员对鉴定的随意性较大,出现不同的鉴定机构对同一事实作出完全不同的鉴定结论的情况。甚至在有的鉴定结论中存在明显的逻辑错误和主观臆断,从而作出不公正的鉴定。由于法官在建筑领域只具有一般人的普通学识和经验,对工程造价这种专门性问题难以识别或认定,而鉴定结论对待证事实产生的证明力是其他证据种类无法替代的。这更需要法院对鉴定结论进行更严格审慎的审查与认定。
  (一)对鉴定结论的审查
  即由法官对估价鉴定结论加以审查认定,以确定其是否具有可采性以及具有多大的证明力。人民法院对鉴定结论的审查必须严格依据法律规定,我国民事诉讼法第64条第3款规定:“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”《证据规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”依照上述规定,法官应当对鉴定结论进行审查,主要包括以下方面:(1)鉴定单位是否具备与诉争工程相符的司法鉴定机构资格;(2)鉴定人是否具有司法鉴定人执业资格证书或专业技术职称;(3)鉴定结论是否符合鉴定委托的范围;(4)鉴定依据的施工资料是否具有真实性、合法性;(5)鉴定人是否具有应当回避的情形;(6)鉴定结论是否符合有关质量技术标准;(7)鉴定结论是否尊重当事人对对定额标准和取费标准的约定等。如果该鉴定结论不符合法定的证据要件,人民法院应当对此结论不予采信。
  (二)鉴定人出庭
  按照直接言词原则的要求,鉴定人应当像证人一样出庭对其鉴定结论作出说明并接受诉辩双方的质询。司法鉴定人所提供的不是法律服务,而是一种意见证据,就案件中的专门科学技术问题提供专业意见;司法鉴定人在提供这种鉴定报告方面,与向法庭提供案件情况的证人具有很大的相似之处。在这种情况下,鉴定人接受法庭的传唤,出庭充当“专家证人”,向法庭提供鉴定意见并说明鉴定结论的专业依据和科学理由,并回答控辩双方的提问、质疑,解答法官仅仅依靠阅读书面鉴定资料所无法理解的专业疑间。《司法鉴定程序通则》第7条规定:“司法鉴定人经人民法院依法通知,应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题。”第37条规定:“委托人对司法鉴定机构的鉴定过程或者所出具的鉴定意见提出询问的,司法鉴定人应当给予解释和说明。”《证据规定》第59条第1款规定:“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”因而鉴定人出庭是其法定的义务。由于工程造价鉴定的专业性较强,鉴定人出庭接受质询具有特别重要的意义。鉴定人出庭,可以全面回答施工单位和建设单位提出的问题,充分说明鉴定依据和鉴定过程。在审查过程中,当事人对鉴定报告有异议的,鉴定人应当针对质疑进行合理解答,并出示形成鉴定结论的事实依据和法律依据,支持说明结论的成立。法官对鉴定的依据和结论有疑问的地方,鉴定人员同样也要接受法官的审查。
  (三)当事人的抗辩意见
  《证据规定》第71条规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。”所以,建设施工合同纠纷当事人收到法院送达的司法鉴定结论后,应当及时对该司法鉴定结论进行审查,有针对性地提出抗辩性意见或异议,以供法官审查,如果法官认为该抗辩意见或异议足以反驳鉴定结论的法律效力,可以对该鉴定结论的证明力不予采信,或者申请重新鉴定或补充鉴定。
  通过依法审查,充分利用鉴定人员出庭制度,同时结合对方当事人对该鉴定结论的抗解意见,法官可以对鉴定报告的证明力作出科学、全面的判断。
  建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定的运用
  四、补充鉴定与重新鉴定
  (一)相关法律规定
  《证据规定》第27条对鉴定结论的审查认定作出了明确规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”《司法鉴定程序通则》第28条和第29条对鉴定结论补充鉴定及重新鉴定的情形再次进行了明确。
  (二)重新鉴定存在的问题
  1、鉴定结论的效力。两次或多次进行委托鉴定,应以哪一次的鉴定结论为准?级别较高的鉴定机构所作出的鉴定结论在效力上是否当然优于下级鉴定机构所作出的鉴定结论?重新鉴定后鉴定结论的采信将会成为法官面临的一大难题
  2、重新鉴定机构的选择。由于法律并未规定重新鉴定的机构应在级别上高于原鉴定机构,实践中有时会出现重新鉴定的鉴定机构级别低于之前鉴定机构的情形,而级别较低的鉴定机构所作出的鉴定结论权威性不够,难以令对方当事人信服,从而成为其再次申请重新鉴定的原因。
  3、重新鉴定的启动。实践中,有些法官为了避免麻烦,在一方当事人提出重新鉴定申请时,会轻易批准,并直接告知对方当事人,对方当事人并没有发表意见的机会。这样,如果重新鉴定结果不一,对方当事人大都会对重新鉴定的结论提出异议并再次申请重新鉴定,从而导致诉讼久拖不决,极大地影响诉讼效率。
  鉴于建设工程司法鉴定程序复杂、工作量大、鉴定费用高的特点,且重新鉴定存在以上诸多弊端,因此对有缺陷的鉴定结论,当事人应尽量申请通过补充登定、重新质证或者补充质证等方法解决。
  五、结语
  在建筑业快速发展的今天,工程造价司法鉴定活动越来越频繁,在建设工程施工合同纠纷处理中的作用越来越重要。正确理解建筑工程司法鉴定的特点把握司法鉴定过程中应注意的问题,依法审查并认定鉴定结论的效力,对于科学公正地解决工程造价纠纷、维护当事人合法权益具有十分重要的作用。在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中,在审判人员的主持下,当事人双方达成协议,委托工程造价咨询机构对工程价款争议部分进行审核,双方以审核结果作为法院认定事实的依据。这种做法即所谓的工程造价审核(审价)。工程造价审核属于当事人双方协商解决争议的方式之一。工程造价审核对于降低诉讼成本、提高诉讼效率是十分有利的,因此成功地通过在诉讼过程中进行工程造价审核来解决纠纷是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的有益尝试之一,也是工程造价司法鉴定制度的有益补充。当然,在双方针对工程造价审核达不成一致意见时,应进行工程造价司法鉴定。