（苏州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介

申请人李某于2011年7月25日与上海一家劳务派遣公司（简称上海派遣公司）签订了无固定期限劳动合同，约定：劳务派遣公司根据与太仓一家外资企业（简称太仓外企）签订的《劳务派遣协议》的约定，派遣申请人至太仓外企工作，工作内容为生产专员，工作地点为太仓，月工资为人民币12000元。2012年7月，申请人每月工资调整为12936元。2013年2月22日，太仓外企书面通知李某：最后工作时间为2013年2月22日，从2013年2月25日起可以不来公司上班。同日，太仓外企向上海派遣公司发出员工离职通知单，主要内容为：李某因违反公司规章制度，太仓外企决定于2013年2月22日与其解除聘用关系，并通知上海派遣公司与其解除劳动关系等。该日，上海派遣公司向李某发出通知，内容为：“我公司收到用工单位太仓外企的书面通知，要求与您提前解除聘用关系，解除理由：违反用工单位规章制度。根据法律法规及我公司与您劳动合同的相关约定，我公司与您的劳动合同将于2013年2月22日解除，请您在2013年2月22日前配合用工单位及我司做好相关离职交接工作。在您办理完相关离职交接手续后，用工单位将额外支付您经济补偿金人民币51660元。”李某实际工作至2013年2月22日，工资结算至2013年2月28日。

申请人李某于2013年3月4日向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销上海派遣公司对申请人作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同；2、上海派遣公司支付申请人错误解除合同至恢复劳动关系日期间的工资及25%赔偿费。申请人李某到庭参加了仲裁活动，二被申请人无正当理由未参加仲裁活动。仲裁委认为，因上海派遣公司在解除通知上虽列明了申请人违反用工单位的规章制度，但未提供事实证据予以证明，因此撤销上海派遣公司对申请人作出的解除劳动合同通知，双方继续履行劳动合同，并于2013年4月20日作出裁决：1、撤销上海派遣公司作出的与申请人解除劳动合同的通知，自裁决书生效之日起双方继续履行劳动合同；2、自裁决书生效之日起十日内上海派遣公司按申请人原工资标准赔偿其2013年3月1日至26日期间的损失10705.65元。

后上海派遣公司不服仲裁裁决，向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，起诉理由：李某于2011年7月25日与上海派遣公司签订劳动合同，并由上海派遣公司派遣至太仓外企工作。2013年2月22日，因李某违反太仓外企的规章制度，上海派遣公司与其解除劳动合同。上海派遣公司解除双方劳动合同，符合法律规定。请求判决：1、不继续履行与李某的劳动合同；2、不支付李某2013年3月1日至26日期间的工资损失10705.65元。庭审中，上海派遣公司与太仓外企表示，解除劳动合同通知书中记载的“违反用工单位规章制度”系指2012年度绩效考核中，李某的工作表现不达标，不胜任岗位。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现上海派遣公司以“违反用工单位规章制度”为由，解除与李某的劳动合同，应就李某存在严重违反太仓外企规章制度进行举证。庭审中，上海派遣公司称解除的理由系基于李某的工作表现，但如果李某的工作表现未达到绩效考核要求，上海派遣公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。李某主张上海派遣公司违法解除劳动合同有事实依据，本院予以采信。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。故上海派遣公司与李某应自2013年2月23日起恢复劳动关系。用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁裁决部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。现上海派遣公司应支付李某恢复期间的工资。因李某于2013年3月4日申请仲裁，故上海派遣公司应支付李某2013年3月4日至26日期间的工资。因2013年3月4日至26日期间，李某系无工作期间，故上海派遣公司应按上海市最低工资标准支付李某上述期间的工资，并于2013年9年17日作出判决：1、上海派遣公司与李某自2013年2月23日起恢复劳动关系；2、上海派遣公司于判决生效之日起七日内支付李某2013年3月4日至26日工资1173.80元。

后上海派遣公司与李某均不服一审法院判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海派遣公司请求撤销原审判决，改判：1、双方不自2013年2月23日起恢复劳动关系；2、不支付李某2013年3月4日至26日工资1173.80元。主要理由为：李某在太仓外企工作期间违反太仓外企的规章制度，太仓外企通知上海派遣公司与李某解除劳动合同，因此上海派遣公司于2013年2月22日以“违反用工单位规章制度”为由与李某解除了劳动合同；在之后，李某原先担任的生产专员一职已与太仓外企的生产经理合并，并由生产经理继续履行，故李某原先所在的工作岗位已不存在，李某要求继续履行劳动合同的前提条件已丧失，因此，即便法院认定劳动合同的解除存在瑕疵，上海派遣公司请求依法改判支付赔偿金，而非判决恢复劳动关系。李某请求撤销原审判决第二项，改判上海派遣公司支付2013年3月1日至26日期间的工资10705.65元（按照前12个月的平均工资13702元计算）。主要理由为：李某在2013年3月1日至26日期间并非《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定的“无工作期间”，而是因用人单位违法解除而导致劳动者有工作而无法履行工作的时间，因此该期间的工资不应当按照上海市最低工资标准来支付，而是应当根据《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资来发放。二审法院审理认为，上海派遣公司并未就其所主张的李某存在严重违反用工单位规章制度的行为进行充分举证。如果李某的工作表现未达到绩效考核要求，上海派遣公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。因此，上海派遣公司解除劳动关系的行为违法。关于上海派遣公司与李某的劳动合同能否继续履行，应当注意到恢复劳动关系与恢复用工关系有所区别，原审法院判决主文第一项系上海派遣公司与李某自2013年2月23日起恢复劳动关系，而非判决太仓外企与李某恢复用工关系，因此，太仓外企的生产专员一职是否与其他职位合并、李某原先担任的职位是否还存在，与上海派遣公司与李某的劳动合同能否继续履行并无直接联系，上海派遣公司主张劳动关系不能回复的理由不成立。上海派遣公司解除劳动合同的行为违法，在李某要求继续履行劳动合同的情况下，原审法院判决上海派遣公司与李某恢复劳动关系，并无不当。关于2013年3月4日至26日期间的工资，劳务派遣作为一种特殊的用工方式，在法律对劳务派遣有特别规定时，应当适用法律的特别规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。李某主张在2013年3月1日至26日期间其并非出于法条规定的“无工作期间”，然而，在太仓外企将李某退回上海派遣公司后，李某即处于无工作期间；判决恢复上海派遣公司与李某的劳动关系，亦是恢复到李某被太仓外企退回后的无工作状态。因此，原审法院判决上海派遣公司按照上海市最低工资标准支付李某上述期间的工资，并无不当。二审法院于2014年2月20日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析

本案争议焦点：1、撤销解除劳动合同通知后，上海派遣公司应与李某继续履行劳动合同恢复与太仓外企的用工关系还是仅恢复劳动关系？如与太仓外企恢复用工关系，李某的原岗位已被人替代，能否由上海派遣公司支付赔偿金？

仲裁委认为解除劳动合同通知被撤销后，上海派遣公司应与李某继续履行原劳动合同，即恢复太仓外企与李某的用工关系。虽然本案发生时《劳务派遣暂行规定》未实施，但是之前《劳动合同法》对劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者没有规定，从立法本意来看应该保护劳动者的利益，所以仲裁委的意见是基于《劳动合同法》第四十八条的规定，也是基于上海派遣公司与李某签订的劳动合同约定工作单位系太仓外企，仲裁委认为因用工单位违法退回劳动者，过错在于用工单位，因此恢复用工关系，才能切实保护被派遣劳动者的合法权益。

一审、二审法院认为解除劳动合同通知被撤销后，上海派遣公司应与李某恢复劳动关系。该种意见是基于劳务派遣劳动者的劳动关系是与劳动派遣公司建立，而非与用工单位建立，在上海派遣公司解除劳动合同行为违法而李某要求继续履行劳动合同的情况下，双方的劳动关系仍应该而且可以恢复。

笔者认为，用工单位违反规定退回劳动者后，劳务派遣单位基于违法退回而与劳动者解除劳动合同，当该解除通知被撤销后，恢复派遣公司与劳动者的劳动关系，是否必然恢复劳动者与用工单位的用工关系值得探讨。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第九十二条第二款规定劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。上述条款对于用工单位违法退回的责任也未予以明确规定。笔者更倾向于仲裁委的意见，认为恢复用工关系更有利于保护被派遣劳动者的权益，但同时认为如劳动者原岗位确实有人替代，不适合继续履行用工关系，可以征求劳动者意见告知变更请求为赔偿金，如劳动者坚持恢复用工关系，而实际已无法履行，则恢复劳动者与派遣公司的劳动关系。

2、在李某被解除劳动合同至撤销解除通知期间，上海派遣公司如何支付李某工资损失？是以李某原太仓外企工资标准还是以无工作期间的最低工资标准支付？

仲裁委认为在李某被解除劳动合同至撤销解除通知期间上海派遣公司应以李某原太仓外企工资标准支付其工资损失。该种意见是基于恢复用工关系的考虑，仲裁委认为解除决定被撤销后，李某与上海派遣公司恢复劳动关系的同时也与太仓外企恢复用工关系，根据苏高法审委【2004】4号文的规定，应按李某原太仓外企的工资标准支付其工资损失。

一审、二审法院认为李某被解除劳动合同至撤销解除通知期间上海派遣公司应以最低工资标准支付其无工作期间的工资损失。该种意见是基于劳务派遣是一种特殊的用工方式，在法律对劳务派遣有特别规定时，应当适用法律的特别规定，认为太仓外企将李某退回上海派遣公司后，李某处于无工作期间，恢复劳动关系，亦是恢复到李某被退回后的无工作状态，因此根据《劳动合同法》第五十八规定按照最低工资标准支付其工资损失。

笔者认为，《劳动合同法》第五十八条规定的无工作期间是适用《劳动合同法》）第六十五条第二款规定和《劳务派遣暂行规定》第十二条的情形，即法定可以退回的情形。但是否适用于劳动者被用工单位违法退回派遣单位的情形，值得探讨。出于对被劳务派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的考虑，笔者更倾向于仲裁委的意见，该种意见更有利于保护被派遣劳动者。当然，如果李某的原岗位确实无法继续履行，在向李某充分释明变更赔偿金请求后其仍坚持继续履行，则在仅恢复劳动关系前提下，按无工作状态以最低工资标准支付其工资损失。

问题思考

劳动派遣用工因牵涉劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方关系，故在解除被派遣劳动者劳动合同时情况相对比较复杂，同时法律规定也并不是非常明确，更需要我们进行深入思考和探讨。特别是用工单位违反规定退回被派遣劳动者，派遣单位解除被派遣劳动者的情形更需考虑。实际操作中，如何规制并引导派遣单位和用工单位理顺与被派遣劳动者的关系和派遣单位、用工单位应当承担的法律责任，对规范劳务派遣用工有重要指导意义。仲裁委和法院如何权衡其中的利害关系，一方面既保护被派遣劳动者享有与用工单位劳动者相同的权利，另一方面又维护派遣单位、用工单位的权益，更好得发挥劳务派遣的作用，值得我们深思。

法律适用建议

华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第六十五条第二款规定被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十二条用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期满不再继续经营的；劳务派遣协议期满终止的。用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。第二十一条规定劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。《劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知（苏高法审委【2004】4号）第27条规定用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。《劳动合同法》第五十八条第二款规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。