无锡市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏02民终4053号

上诉人（一审原告）：杭芳，女，1979年6月2日生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：冯石、周缘求，江苏云崖律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司，住所地广东省广州市从化街口街河滨南路35号304A1房。

负责人：欧阳金涛，该分公司经理。

委托诉讼代理人：臧传宝、黄晓玲，上海市汇业（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：宝洁（中国）营销有限公司，住所地上海市浦东新区灵岩南路728号5幢205室。

法定代表人：马睿思（MATTHEWSTUARTPRICE），该公司董事长。

委托诉讼代理人：臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林康，上海市汇业（广州）律师事务所实习律师。

上诉人杭芳因与被上诉人广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司（以下简称华才从化分公司）、宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁营销公司）经济补偿金纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0213民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

杭芳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判华才从化分公司支付经济补偿金46953元，宝洁营销公司对上述款项承担连带责任；2.本案诉讼费用由华才从化分公司、宝洁营销公司承担。事实与理由：1.《劳动合同法》、《社会保险法》、《劳务派遣暂行规定》系上位法，广州本地的规定不应当违反上位法的规定，故华才分公司以广州当地的规定为杭芳缴纳社会保险不符合法律规定，损害了杭芳的合法权益。一方面，华才从化分公司在2012年7月与杭芳签订劳务派遣合同后，将杭芳派遣至注册地在上海的宝洁营销公司。根据法律规定，杭芳的社会保险应当在用工单位即宝洁营销公司所在地缴纳，但实际缴纳地却是广州，故华才从化分公司的行为违反法律规定；另一方面，华才从化分公司为杭芳缴纳医疗保险依据的仅是广州当地规定，并不是相关法律，且华才从化分公司直至2015年7月才为杭芳缴纳职工社会医疗保险，晚于《社会保险法》实施时间。华才从化分公司缴纳的城镇职工基本医疗保险、住院和特殊门诊基本医疗保险均无法纳入国家基本社会医疗保险统筹，造成杭芳多年来的企业职工基本医疗保险缴费年限为零，可能影响杭芳退休待遇甚至无法办理退休手续。2.华才从化分公司未按约提供劳动条件，无故降低杭芳工资待遇，侵害杭芳合法权益。华才从化分公司借调整用工比例之名，看似给杭芳两种选择，但实际是单方强迫杭芳变更劳动合同，侵害了杭芳的合法权益；通知书的第二个选项仍然是与劳务派遣公司签订劳动合同，是劳务派遣用工形式。在杭芳拒绝变更劳动合同后，华才从化分公司甚至还发出返岗通知要求与杭芳继续履行原劳动合同，其前后矛盾的做法证实调整用工比例只是借口，其真实目的是不履行劳动合同。

华才从化分公司、宝洁营销公司答辩称，杭芳的上诉请求没有事实和法律依据，本案经过劳动仲裁和法院一审，对基本事实及相关法律适用已经进行了查明，仲裁机构和一审法院作出的判决是公正合理的，请求法院驳回杭芳的上诉请求，维持原判。

杭芳向一审法院起诉请求判令：1.华才从化分公司支付经济补偿金46953元；2.宝洁营销公司对上述付款义务承担连带责任。

一审法院认定事实：杭芳与华才从化分公司先后签订3份劳动合同。第一份劳动合同（2010年7月1日至2012年6月30日）期间，杭芳被派遣至广州宝洁有限公司工作（安排至无锡市任美容顾问）。第二份劳动合同（2012年7月1日至2014年6月30日）以及第三份劳动合同（2014年7月1日至2016年6月30日）期间，杭芳被派遣至宝洁营销公司工作（安排至无锡市任美容顾问）。上述劳动合同中关于社会保险的约定内容为“双方按照国家和当地有关社会保险的规定参加社会保险，履行缴纳社会保险费的义务…”。

2010年7月至2016年5月期间，华才从化分公司在其所在地广州为杭芳办理了如下基本医疗保险：2010年7月至2010年11月城职职工基本医疗保险，2010年12月至2015年6月住院和特殊门诊基本医疗保险，2015年7月至2016年5月职工社会医疗保险，2010年7月至2016年5月重大疾病医疗补助。

2016年1月15日，杭芳在微信中表示“领导，我要不做了”；2016年1月21日，杭芳表示“我明天就不签了，我已经辞职了呀”；2016年1月23日，杭芳表示“可可，我不辞职了，但我也不会签新合同…我现在和华才的合同还未到期，但我也不会签新合同，因为我要和华才协商一下，他们在我签合同期间没有帮我缴医疗保险，我要协商”。

2016年2月19日，华才从化分公司向杭芳发出通知书，载明：鉴于《劳务派遣暂行规定》对用工单位的劳务派遣员工比例进行了明确规定，用工单位为符合规定将对杭芳所在岗位不再任用劳务派遣员工，故华才从化分公司与杭芳劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，杭芳将被用工单位依法退回，退回日期为2016年2月29日；华才从化分公司给予杭芳以下安排，（1）退回后安排待岗培训，（2）退回后到广州市华好日用品有限公司工作，工作岗位、薪酬福利待遇保持不变；请杭芳收到通知书后3日内以书面形式恢复对上述安排的选择，如选择第（2）项，在收到通知书后3日内至华才从化分公司人力资源部办理相关手续，逾期不回复的，视为同意按第（1）项进行待岗安排。杭芳收到上述通知书后未予回复。

2016年2月29日，华才从化分公司向杭芳发出待岗通知书，载明：因用工单位已将杭芳退回华才从化分公司，且杭芳不同意其他工作安排，自2016年3月1日起杭芳被退回并处于待岗状态，待岗无工作期间，华才从化分公司将按《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定支付劳动报酬；…请杭芳自2016年3月1日起在家待岗，接受公司不定时的检查及培训，公司将依据培训考核结果及相关用工单位的用工需求及时将杭芳派至新的用工单位工作；如杭芳未按时报到，则视为旷工，公司将按规章制度的有关规定作出相应处分；2016年2月29日是杭芳在宝洁营销公司的最后工作日……。

2016年3月15日，华才从化分公司向杭芳发出返岗通知书，载明：为早日结束待岗安排，经与宝洁营销公司多次沟通与努力，已再次争取到部分美容顾问的派遣岗位，现正式向杭芳通知返岗信息；（1）返回派遣岗位后，杭芳所从事美容顾问岗位的工作城市及工资福利待遇保持不变，（2）收到返岗通知书后尽快于2016年3月18日前以口头或书面形式联系确认是否接受返岗，逾期将视为杭芳继续接受公司的待岗安排，（3）公司收集杭芳的信息后会作下一步工作安排，在合同履行期间要遵守公司规章制度，否则将按劳动纪律处分；依然欢迎杭芳转签成为广州市华好日用品有限公司的正式员工，转签后杭芳的工资福利待遇将与华才从化分公司的正式员工保持一致，如杭芳愿意，在2016年3月18日前以口头或书面形式回复。

2016年3月31日，杭芳向华才从化分公司发出解除劳动合同通知书，载明：…（1）自杭芳入职起至2015年7月，华才从化分公司一直未依法缴纳企业职工基本医疗保险，且用工单位宝洁营销公司的注册地在上海，而华才从化分公司却在广州从化缴纳社会保险费，华才从化分公司的上述行为违反《中华人民共和国社会保险法》、《劳务派遣暂行规定》的相关规定，已构成未依法缴纳社会保险费；（2）2016年2月29日华才从化分公司无故要求杭芳待岗并降低工资报酬，属于未按劳动合同约定提供劳动条件；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（三）项之规定，通知解除与华才从化分公司的劳动合同关系，请华才从化分公司接到通知后依法补缴社会保险费、支付解除劳动合同的经济补偿金46953元并办理退工手续。经查，上述解除劳动合同通知书于2016年4月1日送达华才从化分公司。

2016年5月11日，华才从化分公司再次向杭芳发出返岗通知书，载明：华才从化分公司于2016年3月15日向杭芳发送返岗通知书，但杭芳至今未返岗，现再次发出返岗通知；（1）返回派遣岗位后，杭芳所从事美容顾问岗位的工作城市及工资福利待遇保持不变，（2）华才从化分公司会尽量安排杭芳回原岗位上班，如原专柜没有空缺，则以就近原则（1小时车程内）安排工作专柜，（3）收到返岗通知书后尽快于2016年5月16日前以口头或书面形式联系确认是否接受返岗，逾期将视为杭芳继续接受公司的待岗安排，（4）公司收集杭芳的信息后会作下一步工作安排，在合同履行期间要遵守公司规章制度，否则将按劳动纪律处分。

2016年5月16日，杭芳再次向华才从化分公司提交解除劳动合同通知书（内容与2016年3月31日发出的解除劳动合同通知书一致），并在下方注明“本人3月31日已经向公司邮寄了解除劳动合同通知书了，杭芳”。

2016年5月19日，华才从化分公司向杭芳发出回复函，载明：…杭芳在解除劳动合同通知书中提及的解除劳动合同所依据的事实和理由不存在，与实际情况不符，华才从化分公司无法同意杭芳的要求；华才从化分公司于2016年3月15日向杭芳发出返岗通知书，…至今未收到杭芳的回复，故视为杭芳继续接受待岗安排；华才从化分公司已为杭芳购买了社会保险，不存在违法行为；华才从化分公司不同意杭芳以不实理由单方解除劳动合同，也不存在需要支付经济补偿金的情况。

杭芳在待岗无工作期间，华才从化分公司依法按月向其支付报酬至2016年6月。

2016年6月14日，华才从化分公司向杭芳发出劳动合同续订通知书，载明：双方的劳动合同将于2016年6月30日到期，如杭芳同意续订劳动合同，华才从化分公司将维持原劳动合同约定条件安排工作岗位、工作城市并发放劳动报酬，如不同意续订劳动合同，合同到期自然终止；收到本通知书后尽快于2016年6月30日前以书面形式联系确认是否同意续订劳动合同，逾期将视为杭芳不同意续订劳动合同，双方劳动关系将到期终止。2016年6月30日，华才从化分公司向杭芳发出通知函，载明：双方的劳动合同于2016年6月30日到期，华才从化分公司提出继续签订劳动合同并于2016年6月14日发出劳动合同续订通知书，但杭芳未作任何回复，现再次发函告知华才从化分公司同意按原劳动合同的内容及条件与杭芳续签劳动合同，并愿意签订无固定期限劳动合同；华才从化分公司将需要续签的劳动合同文本邮寄给杭芳，杭芳签名后务必于2016年7月8日前快递至华才从化分公司，否则将视为杭芳拒绝续签劳动合同，双方的劳动关系于2016年6月30日届满终止，华才从化分公司将按《中华人民共和国劳动合同法》的规定处理。2016年7月8日，华才从化分公司向杭芳发出劳动关系解除确认书，载明：鉴于杭芳多次提出要求解除劳动合同，且双方的劳动合同于2016年6月30日到期，华才从化分公司提出续签劳动合同并分别于2016年6月14日、6月30日发出劳动合同续订通知书、通知函及劳动合同文本，要求杭芳在规定时间内续签劳动合同并寄回华才从化分公司，但未收到杭芳关于续签的任何回复，现华才从化分公司告知双方的劳动关系于2016年6月30日解除……。

2016年6月1日，杭芳向无锡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华才从化分公司、宝洁营销公司支付经济补偿金46953元。无锡市劳动人事争议仲裁委员会经审理查明，《广州市社会医疗保险条例》（2014年1月1日起施行）规定：…本市社会医疗保险分为职工社会医疗保险和城乡居民社会医疗保险，按照缴费标准和待遇水平划分不同的档次，…本市建立、完善包括大病医疗保险在内的补充医疗保险制度，满足参保人员多层次的医疗保障需求。《广州市社会医疗保险办法》（2015年7月1日起施行）规定：本市行政区域内的国家机关、企事业单位、个体经济组织、社会团体、民办非企业单位等用人单位应当为其职工参加职工社会医疗保险，…本办法施行前，社会医疗保险的征缴和待遇标准仍按照原标准执行。无锡市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月22日作出仲裁裁决书，裁决：对杭芳的仲裁请求不予支持。杭芳不服，遂诉至法院，诉请如前。

上述事实，有劳动合同、社会保险缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表、工资单、工资支付记录、代收付交易流水、工资明细、通知书、待岗通知书、返岗通知书、解除劳动合同通知书及邮寄凭证、回复函、劳动合同续订通知书、通知函、劳动关系解除确认书、仲裁裁决书、企业信用信息公示、微信聊天记录、当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；同时，劳动者可以书面形式通知用人单位解除劳动合同或者在用人单位存在法定情形时解除劳动合同。经查，杭芳于2016年3月31日向华才从化分公司发出解除劳动合同通知书，华才从化分公司于2016年4月1日收到该解除劳动合同通知书，由此，双方的劳动合同关系于2016年4月1日解除。杭芳据以解除劳动合同的理由为：（1）自杭芳入职起至2015年7月，华才从化分公司一直未依法缴纳企业职工基本医疗保险，且用工单位宝洁营销公司的注册地在上海，而华才从化分公司却在广州从化缴纳社会保险费，华才从化分公司的上述行为违反《中华人民共和国社会保险法》、《劳务派遣暂行规定》的相关规定，已构成未依法缴纳社会保险费；（2）2016年2月29日华才从化分公司无故要求杭芳待岗并降低工资报酬，属于未按劳动合同约定提供劳动条件。经审查，华才从化分公司在与杭芳劳动关系的存续期间，已按《中华人民共和国社会保险法》及其所在地的规定要求为杭芳办理社会保险登记并缴纳社会保险费（包括基本医疗保险费），并根据当地政策的调整要求自2015年7月起为杭芳办理职工社会医疗保险。华才从化分公司的上述行为并不违反法律法规的禁止性规定，且无不当之处，故根据现有证据并结合本案实际情况，可认定华才从化分公司作为用人单位已依法履行为杭芳办理并缴纳社会保险费之义务。杭芳认为用人单位未参保具体单项社会保险险种并依据《劳务派遣暂行规定》有关参保地的规定认为参保地不当，可通过向社会保险经办机构或劳动行政部门投诉举报等途径维护其权益，但据此解除劳动合同并主张经济补偿金，依据不足，不予支持。关于华才从化分公司是否存在“未按劳动合同约定提供劳动条件”的情形，经审查：鉴于用工单位宝洁营销公司为遵守执行《劳务派遣暂行规定》而对用工模式进行调整，杭芳原派遣工作岗位不再任用劳务派遣员工，宝洁营销公司拟将劳务派遣员工退回，华才从化分公司就此及时通知杭芳并提供相应安排供杭芳选择，但杭芳未予回复；后宝洁营销公司将杭芳退回华才从化分公司，鉴于杭芳未对华才从化分公司提供相应安排进行选择并回复，华才从化分公司自2016年3月1日起安排杭芳待岗并依法正常发放待岗无工作期间的劳动报酬；后华才从化分公司经与宝洁营销公司沟通争取到部分美容顾问的派遣岗位，通知杭芳返岗并明确岗位工作城市及工资福利待遇保持不变，但杭芳未予回复并于2016年3月31日向华才从化分公司发出解除劳动合同通知书；此后华才从化分公司仍先后通知杭芳返岗、续签劳动合同。根据上述情况，华才从化分公司在杭芳被用工单位退回的情形下，已积极履行劳动合同义务并提供工作岗位及条件，杭芳主张华才从化分公司“未按劳动合同约定提供劳动条件”，与事实不符，杭芳据此解除劳动合同并主张经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。此外，杭芳以华才从化分公司在劳动合同履行过程中存在过错为由主张宝洁营销公司承担连带赔偿责任，无据可依，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第三十八条第一款第（一）（三）项、第四十六条第（一）项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：驳回杭芳的诉讼请求。

对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.华才从化分公司是否依法为杭芳缴纳社会保险；2.2016年2月29日后华才从化分公司是否按劳动合同约定提供劳动条件。

关于争议焦点1，首先，《劳务派遣暂行条例》的施行日期是2014年3月1日，其对2014年3月1日之前劳务派遣社会保险费的缴纳并无溯及力，不能以此评价2014年3月1日前华才从化分公司的缴纳行为。其次，华才从化分公司缴纳社会医疗保险依据的是《广州市社会医疗保险条例》，该条例的效力等级为地方性法规，《劳务派遣暂行条例》的效力等级为部门规章。根据《立法法》第九十五条的规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照法律规定的权限作出裁决。杭芳认为华才从化分公司依据的地方性法规与规章冲突，应按照法定程序呈请相关部门解决，华才从化分公司依据《广州市社会医疗保险条例》缴费的行为并未被认定违法。最后，华才从化分公司并无主观不为杭芳缴纳社会保险的故意，客观上也不存在不缴纳的行为，且其缴纳行为严格按照《社会保险法》及用人单位所在地广州的规定进行。自杭芳入职华才从化分公司以来，华才从化分公司已经按照相关规定的要求为杭芳办理社会保险登记并缴纳社会保险费（包括基本医疗保险费），并根据政策的调整自2015年7月起为杭芳办理职工社会医疗保险。可以看出，华才从化分公司已经依法尽到用人单位缴纳社会保险的义务。

关于争议焦点2,2016年2月29日起，因用工单位宝洁营销公司劳务派遣员工比例问题，杭芳被退回华才从化分公司。华才从化分公司提供两种选择，并承诺工作岗位、薪酬福利待遇保持不变，以此保障杭芳的权益，但杭芳并未积极、及时作出选择。自2016年3月1日起华才从化分公司安排杭芳待岗，其后，就岗位安排多次函告杭芳，以期早日结束杭芳的待岗状态。待岗期间，华才从化分公司依法正常发放待岗无工作期间的劳动报酬。由此可见，华才从化分公司在杭芳被用工单位退回的情形下，已积极履行劳动合同义务并提供工作岗位及条件，杭芳主张华才从化分公司“未按劳动合同约定提供劳动条件”，与事实不符，杭芳据此解除劳动合同并主张经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，杭芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费为10元，由上诉人杭芳负担。

本判决为终审判决。

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审判长  张亚静

审判员  顾妍

审判员  陶志诚

二〇一八年十二月十四日

书记员  刘芳