北京知识产权法院

民事判决书

（2017）京73民终1194号

上诉人（一审被告）：阿里云计算有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘科技经济区块16号8幢。

法定代表人：张建锋，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：朱晓宇，北京嘉润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚震，北京嘉润律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：北京乐动卓越科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0150房间。

法定代表人：邢山虎，董事长。

委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶洋洋，女，汉族，****年**月**日出生，北京乐动卓越科技有限公司职员，住北京市东城区。

上诉人阿里云计算有限公司（简称阿里云公司）因与被上诉人北京乐动卓越科技有限公司（简称乐动卓越公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号民事判决，于上诉期内向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人阿里云公司的委托诉讼代理人朱晓宇、姚震，被上诉人乐动卓越公司的委托诉讼代理人卢敏、叶洋洋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人阿里云公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回乐动卓越公司一审全部诉讼请求。具体理由：一、乐动卓越公司在一审仅针对“客户端软件”主张权利。一审阶段双方陈述及法庭审理未提及“服务器软件”，也没有任何记录显示乐动卓越公司主张或一审法院认定因客户端软件构成侵权进而推定服务器软件构成侵权。一审法院在乐动卓越公司的错误引导下，没有考虑客户端软件和服务器软件的区别，进而没有审理服务器软件的问题。因此，二审阶段不应审理服务器软件的问题。二、一审法院没有区分《我叫MT畅爽版》游戏的客户端软件和服务器软件。仅认定客户端软件构成侵权，没有考虑和比对服务器软件，导致案件主要事实认定错误。一审法院漏查客户端软件的下载来源，错误认定客户端软件存储于阿里云公司服务器，而实际情况是客户端软件下载自案外人网站，与阿里云公司无关。三、一审法院未查明和认定乐动卓越公司主张的具体权利，进而未能根据具体权利的侵权构成要件对阿里云公司的行为进行审查。四、一审法院对乐动卓越公司通知合格的认定错误。乐动卓越公司向阿里云公司发出的两次通知均不符合法律规定，属于无效通知。一审判决认定“两次通知分别以不同的方式送达被告，通知中包括了权利人的姓名、有效联系方式、权属证明”与事实严重不符。五、一审法院未查清阿里云公司涉案经营所得，直接适用法定赔偿且酌定金额畸高。六、一审法院适用法律不当，直接适用《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）未作解释说理；对《侵权责任法》第三十六条规定的“网络服务提供者”和“必要措施”理解不当；阿里云公司所提供的服务不属于该条规定的网络服务提供者，且不能采取该条规定的删除、屏蔽、断开链接等必要措施。七、一审法院认为阿里云公司应承担的“转通知”等义务没有法律依据，不适当地加重了服务器租赁经营者的运营负担。八、通知阿里云公司采取措施不是权利人必须、必要的维权途径。权利人向法院申请诉前停止侵权裁定或向版权行政执法部门投诉均能实现维权目的，不必直接通知阿里云公司采取“关停服务器”措施，将阿里云公司置于两难窘境。九、在本案中认定阿里云公司承担侵权责任将产生恶劣社会效果和不良司法导向，将导致同类经营者在接到通知后关停服务器，必将影响网络运行安全，亦导致更多权利人放弃对直接侵权人维权，而转向起诉基础技术服务提供商。大多数纠纷难以查清直接侵权行为，给司法审判带来困难，最终阻碍服务器租赁等基础技术服务行业的健康发展。

被上诉人乐动卓越公司答辩：请求驳回阿里云公司上诉请求，维持一审判决。具体理由：一、阿里云公司陈述的服务器软件和客户端软件是两个软件且独立运行的说法不符合行业规则。客户端软件的运行完全依赖于服务器软件。没有服务器软件，客户端软件根本无法运行。故对比运行中的盗版游戏软件与正版游戏软件的内容即同时对比了客户端软件，也一定程度对比了服务器软件。二、在阿里云公司无法找到直接侵权人且处于技术优势的前提下乐动卓越公司对比运行中的盗版游戏软件与正版游戏软件的内容已尽到了初步的举证责任。三、不认可阿里云公司关于通知不合格的说法，认可并坚持一审判决的认定。四、本案计算赔偿数额时不能简单计算阿里云公司出租服务器的经营所得，应同时考虑阿里云公司未采取必要措施期间直接侵权人的违法经营所得。五、一审判决直接适用侵权责任法正确。阿里云公司并未否认自己是网络服务提供者，而坚称自己是底层技术服务者。其作为网络服务提供者就不能排除《侵权责任法》第三十六条的约束。《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的提供网络自动接入服务指的不是阿里云公司提供的服务，而是指为终端用户提供接入互联网的服务及有限的信息服务的基础运营商。《网络安全法》规范的主体即包括所有的网络服务经营者。这也印证了阿里云公司是网络服务提供者。一审法院在适用《信息网络传播保护条例》时未找到符合本案的条款后，对现有《侵权责任法》第三十六条既有规定进行合理扩展符合法理逻辑，是最明智、最便捷的选择。六、《我叫MT畅爽版》游戏的直接侵权人为了规避法律责任，租用境外服务器设置网站直接向公众提供盗版游戏软件的下载和展示，乐动卓越公司在无法直接维权的前提下，转向非存储提供盗版游戏软件的阿里云公司。盗版游戏软件运行过程中需从阿里云公司的服务器中不断获取各项数据，使得盗版游戏软件能正常完整的展现，此情况下，实质性的侵权结果已经发生，阿里云公司的这种非存储的提供行为(不同于直接下载、展示)构成了侵权行为。七、阿里云公司对乐动卓越公司的两次通知，应该采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施，尽到其作为网络服务商的事后作为义务。即使不按照《侵权责任法》第三十六条规定直接采取删除、断开连接的必要措施，其完全可以采取一审法院释明的其他必要措施，即“向相关服务器租用人询问相关情况、将权利人的投诉材料转达被投诉的服务器租用人，并根据租用人的反应采取进一步的必要措施”。该种措施对阿里云公司并不会造成过高经济成本。阿里云公司连续关停了4台主机也并未出现错误关停或承租人的反投诉，说明这种基本措施是有效的可实施的。八、阿里云公司很清楚自己为网络服务提供者的角色，涉案游戏软件具有较高的知名度，盗版软件是对正版软件完全复制，是私服行为，而非普通的侵权。阿里云公司在收到乐动卓越公司的两次合格通知后，对其服务器提供盗版游戏软件即已知道，其在诉讼过程中采取措施，对损害后果的持续扩大存在主观过错。

被上诉人乐动卓越公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令阿里云公司断开链接并停止为《我叫MT畅爽版》游戏继续提供服务器租赁服务，并将储存在其服务器上的《我叫MT畅爽版》游戏数据库信息提供给乐动卓越公司；2.判令阿里云公司赔偿乐动卓越公司经济损失共计100万元；3.判令阿里云公司承担乐动卓越公司维权合理支出即公证费11240元；4.案件受理费由阿里云公司承担。具体理由：乐动卓越公司是移动端游戏《我叫MT

online》和《我叫MT2》的著作权人和研发人，《我叫MT》游戏改编自系列3D动画《我叫MT》（简称“《我叫MT》动画”）。《我叫MT》动画著作权人北京七彩之源文化传播有限公司（简称七彩之源公司）授予乐动卓越公司将《我叫MT》动画改编成游戏的独占许可权。乐动卓越公司自主研发的手机游戏软件《我叫MT

online》取得了国家版权局核发的游戏软件著作权登记证书。2013年1月《我叫MT online》在手机安卓平台上线，2013年3月在苹果IOS平台上线。该游戏在移动端开创了中国手机游戏行业的佳绩，连续12个月位列IOS畅销榜第一名，已获得88项奖杯和证书，在业内享有广泛知名度，有超过70000000的注册玩家。2015年8月，乐动卓越公司接到玩家投诉，www.callmt.com网站提供《我叫MT畅爽版》的IOS版、安卓版下载及游戏充值服务。经比对发现，《我叫MT畅爽版》游戏是侵权人非法复制《我叫MT online》游戏的数据包，通过callmt.com网站非法运营获利。callmt.com网站经营人的上述行为侵害了乐动卓越公司的《我叫MT》游戏著作权的复制权、发行权、信息网络传播权。乐动卓越公司通过whois域名查询系统、域名备案系统，均无callmt.com网站的经营人相关信息。经调查发现，《我叫MT畅爽版》游戏内容存储于阿里云服务器，并通过该服务器向客户端提供游戏服务。2015年10月10日、10月30日，乐动卓越公司两次致函阿里云公司，要求其删除侵权内容，并提供服务器租用人的具体信息。然而到现在，《我叫MT畅爽版》游戏内容仍然存储于阿里云公司服务器上。

一审法院查明以下事实：

一、《我叫MTOnline》网络游戏权属情况

国家版权局《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0529127号）显示，《我叫MT Online》游戏软件V1.0.0著作权人为乐动卓越公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期2012年12月10日。

2014年1月1日，七彩之源公司（合同甲方）与乐动卓越公司（合同乙方）签订《授权许可协议》，七彩之源公司以独占许可方式将《我叫MT》动画授权乐动卓越公司在全球范围内自行或委托第三方改编授权作品、使用授权作品或任何授权作品要素研发编制合作游戏的手机游戏和网页游戏版本。授权许可期限为五年，自2014年1月1日至2018年12月31日。在该授权书第六项特别事项中，七彩之源公司确认，其已经受让取得授权作品以及授权商标的全部知识产权和所有权，包括独家维权权利，并已完全继承乐动卓越公司和北京幻想纵横网络技术有限公司于2012年5月20日签署的《合作游戏改编授权协议》项下北京幻想纵横网络技术有限公司的全部权利和义务。

北京知识产权法院（2014）京知民初字第1号民事判决书中确认了乐动卓越公司开发并运营了《我叫MT Online》游戏的事实。

庭审中，乐动卓越公司自述《我叫MT》动画最早由成都完美时空网络技术有限公司完成，后成都完美时空网络技术有限公司将该作品著作权转让给北京幻想纵横网络技术有限公司，北京幻想纵横网络技术有限公司又将该作品著作权转让给七彩之源公司，因此乐动卓越公司曾分别从北京幻想纵横网络技术有限公司和七彩之源公司获得过《我叫MT》动画的独占游戏改编权。阿里云公司对乐动卓越公司上述陈述不予认可，但未提交证据证明。

二、乐动卓越公司诉称的侵权行为

（一）与《我叫MT畅爽版》网络游戏有关的事实

乐动卓越公司诉称侵权的网络游戏计算机软件名称为《我叫MT畅爽版》。

根据北京市国立公证处出具的（2015）京国立内证字第09511号公证书记载：2015年8月21日，乐动卓越公司委托代理人荣彦平到北京市国立公证处，申请证据保全公证。主要公证步骤如下：使用公证处电脑，打开IE浏览器，在地址栏中输入http：//www.callmt.com，进入后显示“我叫MT畅爽版”扫码下载、电脑下载、最新动态、游戏介绍相关页面；随后点击“游戏介绍”，显示相应页面；点击“电脑下载”，显示相应界面；分别点击“Android高清版下载”、“IOS越狱版下载”将三个软件下载至电脑桌面，并将上述软件刻录至光盘内。

根据北京方圆公证处出具的（2016）京方圆内经证字第07124号公证书记载：2016年4月8日，乐动卓越公司委托代理人荣彦平到北京市方圆公证处，申请证据保全公证。主要公证步骤如下：使用公证处提供的苹果平板电脑，点击“Safari”，输入并搜索www.callmt.com，进入该页面，点击“ios正版在线安装”，进入该页面，输入密码，点击“立刻进入”，点击“点击安装”，安装相关软件，选取相关页面截屏；在平板电脑上打开“我叫MT畅爽版”软件，弹出相关页面，将当前页面截屏；点击“继续”进入“我叫MT畅爽版”软件，点击“点击进入游戏”，进入该页面，点击进入相关页面，选取相关页面截屏；打开App Store，在搜索栏中搜索“我叫MT”，进入该页面，点击并下载“我叫MT Online”，安装相关软件，选取相关页面截屏；在平板电脑上打开“我叫MT”软件，弹出相关页面，将当前页面截屏；点击“继续”进入“我叫M”软件，点击“点击进入游戏”，进入该页面，点击进入相关页面，选取相关页面截屏。经比对查看上述公证书所附截图打印资料，可见网络游戏《我叫MT Online》与《我叫MT畅爽版》除了游戏名称略有不同、以及游戏中的虚拟货币“符石”的兑换价格（如《我叫MT Online》符石兑换价值为1元兑换10符石，《我叫MT畅爽版》为1元兑换200符石）、选区名称（如《我叫MT Online》推荐选区为“78区雷霆绝壁”，《我叫MT畅爽版》推荐选区为IOS畅爽1—5区）、支付方式（《我叫MT Online》支付方式为登陆iTunes Store，《我叫MT畅爽版》标明了四种支付方式，包括支付宝、微信、充值卡、网银支付）存在区别以外，两款游戏在游戏图标、人物形象、游戏界面、游戏规则、游戏中的文字等方面均完全相同。

（二）阿里云公司与网络游戏《我叫MT畅爽版》的关系

乐动卓越公司诉称侵权的网络游戏《我叫MT畅爽版》存储于阿里云公司提供的服务器上，并提交了两份公证书予以证明。

（2015）京方圆内经证字第29105号公证书记载内容如下：2015年10月22日，乐动卓越公司委托代理人孙振环到北京市方圆公证处申请证据保全公证。2015年12月7日，孙振环在公证处工作人员的监督下，使用公证处提供的苹果平板电脑，连接至公证处无线网络，点击进入百度搜索，输入并搜索“mt畅爽版”，进入该页面，点击进入“网站首页—我叫MT畅爽版”，点击页面左侧扫码下载下的二维码，进入下载页面，点击“点击安装”，安装相关软件；使用公证处电脑，打开360安全浏览器，点击进入百度搜索，在搜索栏中输入“wireshark”,页面自动跳转，显示相应页面；点击“Wireshark百度百科”，进入该页面，显示内容有：“Wireshark（前称Ethereal）是一个网络封包分析软件。网络封包分析软件的功能是撷取网络封包，并尽可能显示出最为详细的网络封包资料……Ethereal是目前全世界最广泛的网络封包分析软件之一。”返回上一页面，点击“Wireshark

Go Deep”，下载该软件；连接无线网络，在电脑上打开并安装已下载的“wiresharkwin64—2.0.0.exe”软件；在平板电脑上打开“我叫MT畅爽版”软件，进入该页面，动画结束后弹出相关页面，点击“确定”返回至平板电脑桌面，再次打开“我叫MT畅爽版”软件，进入该页面；电脑上Wireshark软件随之生成相关信息，点击当前页面的“192.168.191.5”，显示相关信息，点击“Hypertext Transfer

Protocol”显示相关信息，右击下方第一个链接，点击“复制”，选择“值”；返回电脑桌面，在桌面新建一个文本文档，将复制的内容粘贴到文档中，打开360安全浏览器，将复制的内容粘贴到地址栏中，回车进入该页面，显示相关信息；返回到电脑Wireshark软件，在地址栏中输入“tcp”，回车进入该页面，显示信息包括：“IOS畅爽一区123.57.7.44IOS畅爽二区123.57.7.44”；返回到平板电脑上，当前页面点击“点击进入游戏”进入该页面，点击“进入游戏”，完成新手引导过程，点击“商城”进入该页面，点击“客服系统”，选择“客服中心”进入该页面；返回到“主页”页面，当前页面点击“战斗”，选择“第一章溶洞”，点击进入开始战斗页面，点击“战斗”，显示相关游戏信息；返回到电脑Wireshark软件，从不断生成的信息中，选取“123.57.7.44”IP地址，在360安全浏览器的百度页面搜索“123.57.7.44”，显示信息包括：“IP地址查询：123.57.7.44北京市阿里巴巴”。

（2016）京方圆内经证字第07123号公证书记载内容如下：2016年4月8日，乐动卓越公司委托代理人荣彦平到北京市方圆公证处申请证据保全公证。在公证处工作人员的监督下，荣彦平使用公证处提供的苹果平板电脑、自带的小米MI3手机及公证处办公电脑，进行了如下操作：对上述苹果平板电脑、小米MI3手机及电脑进行清洁程序，点击“Safari”，输入并搜索“www.callmt.com”,进入该页面，点击左侧“电脑下载”下的图标，点击“ios正版在线安装”，安装相关软件；在平板电脑上打开“我叫MT畅爽版”软件，点击“继续”进入“我叫MT畅爽版”软件，点击“点击进入游戏”，该页面显示“最近登陆畅爽1—5区推荐畅爽6—9区推荐”；将平板电脑连接公证处的无线网络；在电脑上打开Wireshark软件，选择捕获“无线网络连接3”，进入该页面；随机操作平板电脑上“我叫MT畅爽版”中的游戏对战，电脑上Wireshark软件随之生成相关信息，在筛选器中输入“http”，点击进入并显示相关信息，点击编码为“48”的内容，显示相关信息，右击下方第一个链接，点击“复制”，选择“值”；返回到电脑桌面上，在桌面上新建一个文本文档，将复制的内容粘贴到文档中，打开IE浏览器，将复制的内容粘贴到地址栏中，回车进入该页面，显示信息“IOS畅爽1—5区123.57.7.44IOS畅爽6—9区123.57.7.44”，关闭文本文档，将文件命名为“IOS解析码”；打开代理人自带的小米手机，点击浏览器，输入并搜索“callmt”，进入该页面，点击“网站首页—我叫MT畅爽版”，点击“Android高清版下载”，下载当前手机软件，下载完毕后，安装并打开当前软件，随机点击进入相关页面，随机选取相关页面截屏；随机操作小米手机上“我叫MT畅爽版”中的游戏对战，电脑上Wireshark软件随之生成相关信息，点击“复制”，选择“值”；返回到电脑桌面上，在桌面上新建一个文本文档，将复制的内容粘贴到文档中，将其命名为“安卓解析码”；打开IE浏览器，将文件“安卓解析码”中的内容复制粘贴到地址栏中，回车进入相应页面，显示信息“畅爽1—5区101.201.145.62畅爽6—9区101.201.145.62”，复制信息中的“101.201.145.62”，将该内容分别在www.ip138.com、百度中搜索，分别显示“您查询的IP101.201.145.62本站主数据北京市大兴区阿里云计算有限公司”和“IP地址查询：101.201.145.62北京市阿里巴巴；复制信息中的“123.57.7.44”，将该内容分别在www.ip138.com、百度中搜索，分别显示“您查询的IP123.57.7.44本站主数据北京市大兴区阿里云计算有限公司”和“IP地址查询：123.57.7.44北京市阿里巴巴”；打开IE浏览器，输入并搜索“callmt.com”进入该页面，点击左侧电脑下载下的图标，弹出相关页面，点击“Android高清版下载”，弹出相关页面；在当前浏览器中搜索locojoy，进入该页面，点击“乐动卓越”，进入该页面，点击“我叫MT Online”，进入该页面，点击左侧“下载电脑”下的图标，弹出相关页面。

庭审中结合当事人的证据及陈述查明：涉案的共有五个服务器IP地址，其中123.57.7.44和101.201.145.62两个地址经过公证取证，后乐动卓越公司又自行使用与公证时相同的方法在不同时间点得到了另外三个地址，分别为123.57.208.180、101.201.101.220和101.201.141.175。

阿里云公司认可上述地址均为其服务器地址，但对Wireshark软件的功能、是否为第三方软件而非乐动卓越公司或其相关方设计、制作提出异议，并提交了涉案的www.callmt.com网站地址查询结果，证明该网站服务器位于美国，该网站与阿里云公司无关。对于乐动卓越公司通过ip138.com网站查询到涉案IP属于阿里云公司服务器地址一节，阿里云公司认为查询结果基本上是准确的，并确认本案涉及的服务器IP地址都属于阿里云公司。

（三）乐动卓越公司通知阿里云公司的事实

2015年10月12日，乐动卓越公司向阿里云公司运营的网站客服反映了《我叫MT畅爽版》游戏私服的问题并同时提交了一份通知函，该通知函的主要内容是：“我司是移动端游戏《我叫MT Online》的研发方、运营方和著作权人。2015年8月10日晚，我司接到玩家投诉，www.callmt.com网站提供《我叫MT畅爽版》游戏ios版、安卓版下载及游戏充值服务。我司通过上述网站进行游戏相关下载及试玩后发现，该游戏与《我叫MT Online》游戏内容及玩法完全一致。经调查发现：MT畅爽版游戏的ios版、安卓版下载存储于阿里云服务器，并通过该服务器向ios版客户端玩家提供游戏服务。鉴于贵司为相关侵权行为提供服务器存储服务，我司要求贵司在收到此函后五个工作日内，作出如下承诺及行动：1、立即停止通过阿里云服务器为玩家提供《我叫MT畅爽版》的一切服务，包括但不限于停止提供MT畅爽版游戏ios版游戏服务、删除服务器中MT畅爽版游戏的相关内容；2、提供《我叫MT畅爽版》服务器租用人相关信息。”阿里云公司网站客服人员回复：“您的问题我们已收到，会尽快为您查看。请您耐心等待，谢谢。您好，您是举报私服吗？请反馈邮箱infosec@service.aliyun.com”。同日，乐动卓越公司将《我叫MT畅爽版》不同版本的下载地址发送到阿里云公司指定的上述邮箱。

2015年10月29日，乐动卓越公司工作人员卢敏以快递方式向阿里云公司发出通知函及版权证明等文件，该通知函主要内容为：“我司是移动端游戏《我叫MT Online》的研发方、运营方和著作权人。2015年8月10日晚，我司接到玩家投诉，www.callmt.com网站提供《我叫MT畅爽版》游戏ios版、安卓版下载及游戏充值服务。我司通过上述网站进行游戏相关下载及试玩后发现，该游戏与《我叫MT Online》游戏内容及玩法完全一致。2015年10月10日我司就上述侵权事宜致函贵司。近日经核查发现《我叫MT畅爽版》服务数据包内容仍存储于贵司运营的阿里云服务器上。我司已经致函贵司，贵司明知MT畅爽版游戏侵害我司《我叫MT》游戏的著作权的情况下，仍然为侵权内容提供服务器存储服务，贵司的行为已构成共同侵权。我司再次致函被告，望贵司在收到此函后五个工作日内，作出如下承诺及行动：1、立即停止通过阿里云服务器为玩家提供《我叫MT畅爽版》的一切服务，包括但不限于停止提供MT畅爽版游戏IOS版游戏服务、删除服务器中MT畅爽版游戏的全部内容；2、提供《我叫MT畅爽版》服务器租用人详细信息。附件：1、企业营业执照副本；2、《我叫MT》计算机软件著作权登记证书；3《我叫MT》国家新闻出版广电总局文件；4《我叫MT畅爽版》下载地址解析码。北京乐动卓越科技有限公司2015年10月28日”。经当庭核实，粘贴在该快递外面的表格中写明了发件人的单位名称、地址及联系方式，并在“品名”一栏注明快递内容为“关于阿里云服务器涉嫌侵权通知函”。

针对上述事实阿里云公司抗辩称，其在网站内建立了违法侵权投诉通道，并提交了网站投诉通道网页截屏打印件及用户工单平台网页截屏打印件，证明架设私服行为属于该投诉通道受理范围，但乐动卓越公司并未使用该便捷通道而是到工单平台予以投诉，且未提供充分证据证明涉案IP对应服务器存储有侵犯乐动卓越公司合法权益的私服内容；阿里云公司认可收到乐动卓越公司快递，收到通知后，阿里云公司积极联系乐动卓越公司，但乐动卓越公司在通知函中未写明联系方式，导致阿里云公司无法联系到乐动卓越公司；阿里云公司还认为该邮件中仅有通知函一份，没有乐动卓越公司对通知函内容真实性负责的声明，未附有侵权证明材料，因此该通知不构成有效通知。

三、阿里云公司的业务范围及相关主张

增值电信业务许可证附页载明：阿里云公司获准经营的业务种类，第一类增值电信业务中的因特网数据中心业务。第二类增值电信业务中的因特网接入服务业务。

阿里云公司提交的云服务器服务（ECS）服务条款写明：3.1.3.6.不利用阿里云提供的资源和服务上传、下载、储存、发布如下信息或者内容，不为他人发布该信息提供任何便利……3.1.3.6.7.侵害他人合法权益的信息和/或其他有损于社会秩序、社会治安、公共道德的信息或内容。

诉讼中，阿里云公司查询后发现，服务器地址为123.57.7.44和123.57.208.180的服务器承租人为同一自然人“夏望”。2016年6月2日，阿里云公司以邮件形式向该承租人发出通知，要求其在两个工作日内删除私服游戏并告知阿里云公司，或提供反证证明，逾期未处理将关停主机。在上述期限内该承租人未回复，阿里云公司已于2016年6月6日将上述服务器主机关停。2016年6月28日，阿里云公司又以同样的方式将服务器IP地址为101.201.101.220和101.201.141.175的主机关停。此外，阿里云公司还将上述服务器租用人的相关信息提交给法院。阿里云公司认为，虽然其采取了上述措施，但上述措施并非其义务和责任，仅是为了降低诉讼风险而采取的措施。

四、其他事实

乐动卓越公司为本案支出公证费11260元，但在本案中仅主张公证费11240元。

一审法院认为：根据双方的诉辩意见、一审法院采信的证据及双方当庭陈述，本案共涉及以下四个争议焦点。

一、乐动卓越公司是否具备提起本案诉讼的权利基础，即乐动卓越公司是否为网络游戏《我叫MT Online》的权利人。

根据乐动卓越公司提交的证据，乐动卓越公司系从七彩之源公司处取得了《我叫MT》动画独占许可的游戏改编权，其是《我叫MT Online》游戏软件的著作权人。基于上述权利，乐动卓越公司有权以自己的名义对涉嫌侵犯该游戏著作权的行为人提起诉讼。

二、《我叫MT畅爽版》是否为侵权盗版游戏且该游戏是否储存于阿里云公司提供的服务器中。

（一）《我叫MT畅爽版》是否为侵权盗版游戏

经比对，《我叫MT Online》与《我叫MT畅爽版》两款网络游戏，除了游戏名称略有不同、游戏中的虚拟货币兑换价格、选区名称、支付方式存在区别以外，两款游戏在游戏图标、人物形象、游戏界面、游戏规则、游戏中的文字等方面均完全相同，能够证明www.callmt.com网站所提供的《我叫MT畅爽版》系盗版《我叫MT Online》的游戏。

（二）《我叫MT畅爽版》游戏是否存储于阿里云公司提供的服务器中

根据乐动卓越公司提交的（2015）京方圆内经证字第29105号和（2016）京方圆内经证字第07123号两份公证书，乐动卓越公司工作人员使用Wireshark软件获得了存储《我叫MT畅爽版》游戏的服务器IP地址，经查询后发现相关的服务器IP地址均属于阿里云公司所有。一审法院对上述公证书的效力进行了确认，认定涉案的服务器属于阿里云公司。

三、阿里云公司的涉案行为是否构成侵权

（一）乐动卓越公司是否将有效通知送达到阿里云公司

首先，乐动卓越公司发送通知的方式是否合理。根据本案查明的事实，乐动卓越公司第一次向阿里云公司网站客服就他人架设私服问题进行了投诉，并按照阿里云公司网站客服提供的邮箱发送了通知，应认定为乐动卓越公司以阿里云公司认可的方式进行了投诉，故对于阿里云公司提出的乐动卓越公司并未使用阿里云公司网站便捷通道进行投诉的主张，一审法院不予采纳。其次，该通知内容是否完整清晰。乐动卓越公司在通知函中写明了其是《我叫MT Online》游戏的著作权人，并提供了企业信息、版权证明及盗版游戏的服务器IP地址。第三，该通知是否送达到阿里云公司。乐动卓越公司两次书面通知阿里云公司相关事宜，两次通知分别以不同的方式送达阿里云公司，通知中包括了权利人的姓名、有效联系方式、权属证明，虽然乐动卓越公司在通知函中没有明确对于真实性负责的声明，但该通知函及其提交的相关证明文件足以包含其对该通知真实性负责的内容。综上，一审法院认定乐动卓越公司的通知构成有效通知。

（二）阿里云公司业务性质及主观过错认定

根据本案查明的事实，阿里云公司仅是将服务器租赁给他人使用，租用人直接上传需要存储的内容，无需通过阿里云公司审核，因此阿里云公司经营的并非是信息存储空间服务。

《侵权责任法》第三十六条的规定并不仅仅针对信息存储空间服务的提供者，而是针对所有网络服务的提供者，因此阿里云公司作为服务器提供商，虽然其不具有事先审查被租用的服务器中存储内容是否侵权的义务，但在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害的时候，其作为服务器服务的提供者应当承担其应尽的义务，采取必要的、合理的、适当的措施积极配合权利人的维权行为，防止权利人的损失持续扩大。这类措施不仅仅包括删除涉嫌侵权的作品、内容，也包括向相关服务器租用人询问相关情况、将权利人的投诉材料转达被投诉的服务器租用人，并根据租用人的反应采取进一步的必要措施。这与阿里云公司辩称其不得擅自透露用户信息、无权擅自读取、透露服务器数据等确保用户数据安全并不矛盾。而纵观全案确认的事实，阿里云公司对于乐动卓越公司的通知一直持有消极态度，从乐动卓越公司第一次发出通知，到诉讼中阿里云公司采取措施，阿里云公司在长达八个月的时间里未采取任何措施，远远超出了反应的合理时间，主观上其未意识到损害后果存在过错，客观上导致了损害后果的持续扩大，阿里云公司对此应当承担相应的法律责任。

四、阿里云公司应承担的法律责任

阿里云公司的不作为，造成乐动卓越公司经济损失的扩大，损害了乐动卓越公司作为《我叫MT

Online》游戏著作权人和运营商的合法权益，其应当承担采取补救措施及赔偿损失的民事责任。但鉴于阿里云公司在诉讼中已将涉案的服务器主机关停并提供了相关租用人的信息，且阿里云公司服务性质决定了其客观上无法事先知晓并控制他人租用其服务器继续提供盗版游戏的行为，因此对于乐动卓越公司第一项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额。由于乐动卓越公司没有提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失，或其因阿里云公司未采取必要措施而扩大的具体损失数额，故综合以下具体因素予以酌定：1、《我叫MT Online》游戏的知名度和商业价值；2、阿里云公司主观过错程度，首先，阿里云公司并非直接侵权行为人，且事先并不应知或明知盗版侵权游戏存储于其服务器中；其次，阿里云公司对于其不作为导致乐动卓越公司损失扩大存在过失；第三，阿里云公司在诉讼过程中采取了一些措施，避免了乐动卓越公司损失的继续扩大，综上，阿里云公司主观上存在过错但过错程度一般；3、阿里云公司承担责任的时间应当从其接到乐动卓越公司通知时起，到其采取措施时止；4、阿里云公司虽然未直接从盗版游戏中获得经济利益，但其通过租赁涉案的服务器间接获利，且盗版游戏的长期存在必定对正版游戏运营商造成重大损失，阿里云公司在存在过错的情况下理应对其中一部分损失承担法律责任。另外，公证费用属于乐动卓越公司维权的合理支出，应当予以全额支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国著作权》第十条第一款第（十二）项、第四十七条第（十一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阿里云公司赔偿乐动卓越公司经济损失250000元及诉讼合理支出11240元。二、驳回乐动卓越公司其他诉讼请求。

本院对于一审法院查明的事实予以确认。

二审期间，本院经审理补充查明：

根据工业和信息化部公布的《电信业务分类目录》（2015年版），“B1第一类增值电信业务”包括“B11互联网数据中心业务”和“B14互联网接入服务业务”。其中，“B11互联网数据中心业务”除包括利用相应的机房设施，以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务外，还包括互联网资源协作服务业务。互联网资源协作服务业务是指利用架设在数据中心之上的设备和资源，通过互联网或其他网络以随时获取、按需使用、随时扩展、协作共享等方式，为用户提供的数据存储、互联网应用开发环境、互联网应用部署和运行管理等服务。“B14互联网接入服务业务”是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用通信基础设施将业务节点与互联网骨干网相连接，为各类用户提供接入互联网的服务。用户可以利用公用通信网或其他接入手段连接到其业务节点，并通过该节点接入互联网。

根据工业和信息化部公布的《电信业务分类目录》（2015年版），“B2第二类增值电信业务”包括“B25信息服务业务”。“B25信息服务业务”是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务。信息服务的类型按照信息组织、传递等技术服务方式，主要包括信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等。其中，信息发布平台和递送服务是指建立信息平台，为其他单位或个人用户发布文本、图片、音视频、应用软件等信息提供平台的服务。平台提供者可根据单位或个人用户需要向用户指定的终端、电子邮箱等递送、分发文本、图片、音视频、应用软件等信息。信息搜索查询服务是指通过公用通信网或互联网，采取信息收集与检索、数据组织与存储、分类索引、整理排序等方式，为用户提供网页信息、文本、图片、音视频等信息检索查询服务。信息社区平台服务是指在公用通信网或互联网上建立具有社会化特征的网络活动平台，可供注册或群聚用户同步或异步进行在线文本、图片、音视频交流的信息交互平台。信息即时交互服务指利用公用通信网或互联网，并通过运行在计算机、智能终端等的客户端软件、浏览器等，为用户提供即时发送和接收消息（包括文本、图片、音视频）、文件等信息的服务。信息即时交互服务包括即时通信、交互式语音服务（IVR），以及基于互联网的端到端双向实时话音业务（含视频话音业务）。信息保护和处理服务指利用公用通信网或互联网，通过建设公共服务平台以及运行在计算机、智能终端等的客户端软件，面向用户提供终端病毒查询、删除，终端信息内容保护、加工处理以及垃圾信息拦截、免打扰等服务。

根据阿里云公司在二审阶段提交的情况说明及其官网公布的《云服务器ECS产品简介》和云产品定价规则，阿里云公司提供的云服务器ECS（Elastic Compute Service）服务，是为网络用户接入互联网，开设网站或创建网络应用等提供的电信服务。云服务器ECS服务，包括“云资源服务”（包括CPU、内存、系统盘、数据盘等）和“带宽资源服务”（包括公网带宽、IP等）。用户可以按需向阿里云公司购买前述服务，并在此基础上开设、经营网站或运行网络应用。

二审期间，根据乐动卓越公司申请，本院调取了（2017）京0105刑初1334号刑事判决书及刑事案卷。经本案双方当事人质证，可以认定《我叫MT畅爽版》经营者在其向阿里云公司租用的云服务器中存储了其从乐动卓越公司获取的服务器端程序及账号管理平台程序。刑事判决书及刑事案卷显示，被告人在作案期间运营涉案游戏及其他游戏共取得收入270余万元，并在案发后自愿赔偿乐动卓越公司经济损失400万元，乐动公司对其表示谅解，并请求免于追究刑事责任。

根据一审庭审笔录，乐动卓越公司经一审法院询问，在2016年5月18日的庭前会议中明确起诉主要针对手机移动端。一审过程中，乐动卓越公司除在诉讼请求中要求阿里云公司向其提供“储存在其服务器上的《我叫MT畅爽版》游戏数据库信息”外，乐动卓越公司没有提及《我叫MT畅爽版》游戏的“服务器端程序及账号管理平台程序”，也没有就“服务器端程序及账号管理平台程序”明确主张权利。一审法院亦将客户端软件作为乐动卓越公司主张权利的作品，并仅围绕客户端软件进行了权属认定、近似比对和侵权认定，没有就客户端软件对应的“服务器端程序及账号管理平台程序”进行比对和认定。二审过程中，经本院询问，乐动卓越公司明确其主张权利的作品除客户端外，还包括客户端软件对应的“服务器端程序及账号管理平台程序”，并解释因为无法针对涉案云服务器取证，只能针对手机移动端取证。

根据乐动卓越公司在一审提交的证据（2016）京方圆内经证字第07124号公证书，网站（域名：callmt.com）提供了《我叫MT畅爽版》游戏的下载链接；网站“蒲公英内测分发平台”（域名：pgyer.com）提供《我叫MT畅爽版》游戏下载、安装。《我叫MT畅爽版》游戏的开发者为Qinhuangdao Jinluan top Culture Communication Co.,Ltd。经本案双方当事人确认，前述网站和开发者均与阿里云公司无关。

乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知：

第一次通知：2015年10月12日，乐动卓越公司通过阿里云公司网站中的“工单支持”版块提交投诉（详见附件一）。乐动卓越公司在一审提交的证据“第一次通知函内容及被告网站处理记录”显示，乐动卓越公司于2015年10月10日出具盖章通知函并载明附件包括：①企业营业执照副本；②《我叫MT》计算机软件著作权登记证书；③《我叫MT》国家新闻出版广电总局文件；④《我叫MT畅爽版》下载地址解析码。乐动卓越公司在该证据中一并提交了前述附件材料。该证据显示，乐动卓越公司于2015年10月12日通过阿里云公司网站中“工单支持”版块与阿里云公司“售后工程师”联络，于当日14时06分16秒发送文字信息“问题描述：私服问题的解决”，再于14时08分14秒上传两个附件，但该两个附件内容是否为前述盖章通知函及附件材料无法确认。该证据又显示，阿里云公司“售后工程师”于当日14时09分59秒回复“您的问题我们已收到，会尽快为您查看，请您耐心等待，谢谢”，又于当日14时12分27秒回复“您好，您是举报私服吗？请反馈邮箱infosec@service.aliyun.com”。经查，“工单支持”版块是阿里云公司的工程师为客户解决云产品技术问题的沟通通道，不是阿里云公司的投诉通道。阿里云公司“工单支持”版块的客服人员向乐动卓越公司告知了接收投诉的指定邮箱。

第二次通知：乐动卓越公司于2015年10月12日16时35分以电子邮件方式向阿里云公司指定邮箱发出邮件（详见附件二），该邮件标题为“我叫MT私服处理”，内容包括标题为“安卓高清版本”、“IOS正版下载”、“IOS越狱版下载”的三条网址链接，以及发送邮件人姓名、部门、公司名称、邮件、电话、QQ、地址及公司广告语信息，并无前述盖章通知函和附件材料，也没有提供其他说明。乐动卓越公司在二审阶段提交的补充说明中认可仅提供了下载地址，并表述“认为工单投诉已经收到通知函，后续工作应该由阿里云内部进行问题的转接及处理”和“发送下载地址仅是补充提供后续材料”。

第三次通知：乐动卓越公司于2015年10月29日通过中通快递向阿里云公司递送了《通知函》（详见附件三）。阿里云公司于2015年11月1日收到该函件。阿里云公司主张，该通知函没有附件资料，仅描述了侵权概况、提出了要求，没有提供权利人联系方式，没有提供足以确定侵权行为与阿里云公司有关的初步材料。通知函中提及的www.callmt.com网站，经阿里云公司核查，不是阿里云公司提供服务的网站。乐动卓越公司在一审提交的证据中亦不包含该通知函的附件，即：①企业营业执照副本；②《我叫MT》计算机软件著作权登记证书；③《我叫MT》国家新闻出版广电总局文件；④《我叫MT畅爽版》下载地址解析码。乐动卓越公司在二审阶段提交的补充说明中表述“我司在第二次通知中的附件与第一次通知的附件有重合，故我司未进行扫描”。

本院认为：

根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、乐动卓越公司主张权利的软件是否包括《我叫MT畅爽版》游戏的服务器端部分;二、本案是否适用《侵权责任法》第三十六条；三、阿里云公司是否属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者；四、乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知是否符合法律规定；五、阿里云公司接到合格通知后是否应采取合理措施；六、阿里云公司是否构成共同侵权及应否承担民事责任。

一、乐动卓越公司主张权利的软件是否包括《我叫MT畅爽版》游戏的服务器端部分

本案中，《我叫MT畅爽版》游戏软件由两部分组成，一部分是安装并运行于手机、平板电脑等用户移动终端设备的客户端软件程序（简称“客户端部分”），另一部分是安装并运行于服务器上的服务器端程序及账号管理平台程序（简称“服务器端部分”）。从技术层面，客户端部分和服务器端部分分别独立安装于不同的硬件设备，分别独立运行，其编写方案和源代码亦不相同。客户端部分和服务器端部分之间存在数据通讯，并基于数据通讯实现软件功能。因此，在著作权法层面，涉案游戏软件的客户端部分和服务器端部分不是同一作品。

乐动卓越公司在本案中指称侵权的“我叫MT畅爽版”客户端部分下载自案外人服务器，该客户端部分对应的服务器端部分存储于阿里云公司出租的云服务器中。乐动卓越公司在一审中提出的诉讼请求、针对作品权属、侵权行为的举证、庭审陈述、书面代理意见未明确表达针对服务器端部分主张权利。乐动卓越公司于2016年5月18日一审庭前会议中的表述“起诉主要针对手机移动端”未能准确表达其在本案中主张权利的软件作品是仅在手机移动端运行的客户端部分，还是用于手机移动端娱乐的游戏软件（包括客户端部分和服务器端部分），故亦存在歧义，由此导致一审法院仅针对客户端部分进行权属审查、近似比对和侵权认定，没有针对服务器端部分进行权属审查、近似比对和侵权认定。但鉴于乐动卓越公司在诉讼请求中要求阿里云公司向其提供“储存在其服务器上的《我叫MT畅爽版》游戏数据库信息”以及在事实理由中提出“MT畅爽版游戏内容仍然存储于阿里云服务器上”，乐动卓越公司提起诉讼的本意应是针对存储于阿里云公司服务器的服务器端部分主张权利，进而要求阿里云公司协助停止服务器端部分运行；又考虑到（2017）京0105刑初1334号刑事判决书已经查明《我叫MT畅爽版》经营者在其向阿里云公司租用的云服务器中存储了其从乐动卓越公司获取的服务器端部分这一事实情况，本院综合认为，应尊重乐动卓越公司提起诉讼的本意，即认同其主张权利的软件包括《我叫MT畅爽版》游戏的服务器端部分。

二、本案是否应适用《侵权责任法》第三十六条

《信息网络传播权保护条例》是国务院根据著作权法制定的针对著作权中信息网络传播权的保护立法；《侵权责任法》是全国人大常委会颁布的保障包括著作权在内的民事权益的民事基本法律。因此，当著作权民事纠纷涉及信息网络传播权的保护时，就需要明确《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》的适用问题。

从法律位阶和适用规则看，《侵权责任法》是在《民法通则》《民法总则》统辖下，与《物权法》《合同法》等处于同一位阶的民事基本法律。在某一领域存在具体法律法规、司法解释等特别法的情况下，如果这些特别法与上位一般法的原则、精神不相冲突，且未被废止，应当优先适用这些法律法规、司法解释等特别法。侵害信息网络传播权纠纷在涉及到《侵权责任法》第三十六条与《信息网络传播权保护条例》适用选择时，应当优先适用《信息网络传播权保护条例》，从而避免对《侵权责任法》第三十六条中一般性条款的概括适用和扩大解释。最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》一书亦明确认为，《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》构成一般法与特别法的关系，涉及网络著作权侵权时，应注意优先适用《信息网络传播权保护条例》。

从立法背景看，《侵权责任法》第三十六条是为了规范调整涉及网络领域的民事侵权行为。《侵权责任法》第三十六条第一款是对网络直接侵权行为的规定，第二款和第三款来源于《信息网络传播权保护条例》，通过立法将《信息网络传播权保护条例》确定的“避风港”规则、“通知—删除”规则等扩展到了涉及网络的民事侵权行为。《侵权责任法》第三十六条调整的民事权益主要包括：人格权（含姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等）、财产利益（虚拟财产等）、知识产权（主要是著作权和商标权）。其中，涉及著作权（信息网络传播权）的，也应当优先适用《著作权法》《信息网络传播权保护条例》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等法律法规和司法解释。《侵权责任法》第三十六条作为一般性条款，只有在没有特别法予以适用的情形下，才可根据被诉侵权行为侵害的具体权利性质、被诉具体侵权行为等，谨慎适用。具体到个案中，应当根据个案的性质考虑是否适用《侵权责任法》第三十六条。

在有关信息网络传播权保护的立法上，《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》第三十六条至少存在以下区别：

第一、网络服务提供者的范围不同。《信息网络传播权保护条例》仅涉及自动接入、自动传输、自动缓存、信息存储空间、搜索链接服务提供者；《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者除了涵盖上述网络服务提供者外，还包括其他网络技术服务提供者。

第二、“通知—删除”规则适用的对象不同。《信息网络传播权保护条例》规定的“通知—删除”规则仅适用于信息存储空间、搜索链接服务提供者，即自动接入、自动缓存、自动传输服务提供者不受“通知—删除”规则约束，只要符合《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条规定的免责条件，即免除赔偿责任；而《侵权责任法》第三十六条规定的“通知加采取必要措施”规则，从法条形式看，则可能既适用于信息存储空间、搜索链接服务提供者，也适用于其他网络技术服务提供者。

第三、接到通知后，网络服务提供者应采取的措施不同。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，信息存储空间、搜索链接服务提供者接到通知后，应分别采取删除、断开链接的措施；而根据《侵权责任法》第三十六条,网络服务提供者所应采取的措施除了删除、断开链接外，还包括屏蔽等必要的措施。

因此，基于上述差异，根据特别法应优先适用的规则，在《信息网络传播权保护条例》对上述差异之处有明确规定时，应首先适用《信息网络传播权保护条例》。只有在《信息网络传播权保护条例》没有明确规定时，才应适用《侵权责任法》第三十六条。

由于本案中乐动卓越公司就其软件作品主张信息网络传播权，故应当首先适用《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释，进而考虑阿里云公司是否属于《信息网络传播权保护条例》第二十条至第二十三条规定的四类网络服务提供者。如认定阿里云公司不属于《信息网络传播权保护条例》第二十条至第二十三条规定的四类网络服务提供者，且《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释无一般性规定，再考虑适用《侵权责任法》第三十六条。

三、阿里云公司是否属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者

（一）阿里云公司提供的云服务器租赁服务不同于信息存储空间服务

根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，信息存储空间服务是指网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品。根据服务对象、服务内容、服务方式的不同，当前实际运营的信息存储空间服务主要包括：综合性门户平台（含网站、APP等）、电子商务平台、媒体平台、社交平台、以及云盘、网盘等。在云盘、网盘这一类“云”存储空间服务中，网盘用户可以选择“不公开”或“公开”其所存储的信息。“不公开”信息情形下，公众无法获得具体信息；“公开”情形下，又分为“直接提供未设密网盘资源”（直接公布所存储资源链接，供他人直接浏览、下载等）和“提供设密资源的链接密码”（通过论坛、贴吧等公布链接和密码，或通过电商平台进行销售）两种情况。尽管网盘具有一定的封闭性、私密性，但只要存储的信息涉嫌侵权，网盘经营者仍然可以：①直接打开链接获得（接触）信息；②通过用户免费公布的链接和密码获得（接触）信息；③即使在“不公开”情况下，网盘管理员仍然可以通过服务器端后台获得（接触）信息。

针对信息存储空间服务，《信息网络传播权保护条例》确立了“避风港”规则，并建立了“通知—删除”规则体系，要求信息存储空间服务提供者在接到权利人合格通知后立即采取删除侵权作品、表演、录音录像制品的“必要措施”。著作权法之所以针对信息存储空间服务确立“避风港”和“通知—删除”规则，原因在于它针对的是未经许可在网络中传播信息的侵权行为，相关的网络服务提供者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实。具体而言，对于信息存储空间提供者来说，在收到权利人指称该提供行为侵权的通知并根据其提供的信息定位后，将该作品名称等信息与通知中记载的作品、作者或其他权利人名称进行比对，可较为容易地初步了解是否为权利人指称侵权的作品名称等。基于类似的原因，《信息网络传播权保护条例》也将“避风港”和“通知—删除”规则适用于搜索和链接服务提供者。《信息网络传播权保护条例》要求信息存储空间服务提供者按照“通知—删除”规则采取必要措施，其可操作性在于：信息存储空间服务提供者对存储于其平台上的作品等信息具有直接或较强的控制能力，在收到权利人的合格通知后，平台能够：①迅速定位被诉信息的具体位置且获得（接触）信息；②较为便捷和迅速地、以一个普通人的认识能力对被诉信息与权利人主张的作品等进行对比，从而进行初步判断。除非被诉信息明显不侵权，平台一般可以立即对被诉信息予以删除处理，防止侵权后果扩大。基于类似的原因，《信息网络传播权保护条例》将“避风港”、“通知—删除”规则适用于搜索和链接服务提供者。

云服务器租赁服务与信息存储空间服务属于性质完全不同的服务，对此可以从技术特征层面及法律法规规定、行业监管层面进行比较。

首先，在技术特征层面，总体而言，云服务器租赁服务提供者有技术能力对其出租的云服务器进行整体关停或空间释放（即强行删除服务器内全部数据），却没有技术能力对存储在其出租的云服务器中的具体内容进行直接控制。根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2014年9月3日发布的《信息安全技术云计算服务安全指南》（中华人民共和国国家标准GB/T31167-2014）等资料，云计算行业按照提供的具体服务模式，可以分为三个层级：第一层级IaaS（Infrastructure as a Service）、第二层级PaaS（Platform as a Service）及第三层级SaaS（Software as a Service）。

其中，第一层级IaaS，基础设施即服务，即：云服务提供者向客户提供虚拟计算机、存储、网络等计算资源，提供访问云计算基础设施的服务接口。客户可在这些资源上部署或运行操作系统、中间件、数据库和应用软件等。客户通常不能管理或控制云计算基础设施，但能控制自己部署的操作系统、存储和应用，也能部分控制使用的网络组件，如主机防火墙。IaaS（基础设施即服务）中，云服务提供者向用户提供的是电脑基础设施和虚拟设备等，主要用户是系统管理员，主要产品如IBM公司的Blue Cloud等。本案中，阿里云公司提供的云服务器租赁服务是典型的IaaS。

从云计算的主要架构来看，云服务器租赁服务所在的IaaS处于仅高于硬件设施的基础服务提供者地位，其提供的虚拟计算、虚拟网络、虚拟存储和操作系统为PaaS和SaaS提供了最基本的云计算基础设施。从安全管理要求来看，IaaS、PaaS和SaaS三种服务模式下，云服务提供者的控制能力依次提高，而客户的控制能力依次降低，也即：云服务提供者提供的服务越基础，能够控制的范围越小越底层。相应的，对服务链顶层的应用环节中信息内容的控制越弱，以致IaaS仅有技术能力对服务器进行整体关停或空间释放（即“强行删除服务器内全部数据”），而对用户利用云基础设施开设的网站和网络应用中存储的具体信息无法进行直接控制。云服务器租赁业务技术性质属于基础电信服务，与基于这一服务建立起来的网站、网络应用等提供的信息存储空间服务处于不同的技术层级，不能跨过层级对内容进行控制。

而信息存储空间服务则是服务提供者利用传统模式或云计算模式，在购买或租用服务器、带宽资源后，通过接入商接入互联网，为公众提供前述综合门户平台、电商平台、媒体平台、网盘等服务。在利用云计算服务的模式下，信息存储空间服务与云服务器租赁服务在网络服务中处于不同的业务流程和技术层级，后者只负责提供基础设施、保障前者的合同利益，而不参与也不可能参与前者的经营活动，更无从对前者经营活动中产生的信息进行控制和管理。

其次，在法律法规规定和行业监管层面，按照主管部门对电信行业的准入和监管分类标准，云服务器租赁服务与信息存储空间服务属于不同的监管类别，颁发不同的许可证照。根据工业和信息化部公布的《电信业务分类目录》（2015年版），阿里云公司提供的云服务器租赁服务属于“互联网数据中心业务（B11）”，与提供“互联网接入服务业务（B14）”的中国联通、中国电信等同属于“第一类增值电信业务”。而信息存储空间服务属于该目录中“第二类增值电信业务”中的“信息服务业务（B25）”。监管部门针对这两类电信业务性质和功能的不同，分类进行准入和监管。阿里云公司取得的增值电信业务经营许可证登载的业务种类为第一类增值电信业务中的“互联网数据中心业务”。前述综合门户平台、电商平台、媒体平台、网盘等信息存储空间服务提供者取得的增值电信业务经营许可证许可的业务种类均为第二类增值电信业务中的“信息服务业务”。

按照相关国家标准和行业伦理，云服务器租赁服务提供者负有极为严格的安全保护义务、保密义务和隐私保护义务，不允许其接触用户存储的信息内容，遑论对内容进行核实、处理、删除。《信息安全技术云计算服务安全指南》（中华人民共和国国家标准GB/T31167—2014）7.3.2条规定，云服务商未经客户授权，不得访问、修改、披露、利用、转让、销毁客户数据，并应采取有效管理和技术措施确保客户数据和业务系统的保密性、完整性和可用性。行业规范和行业伦理均对云服务器租赁服务提供者接触和控制客户存储的信息提出了极为严格的要求，故对其苛以直接控制服务器中存储信息的责任会带来严重的行业伦理冲突，这与法律规定信息存储空间服务提供者在接到权利人通知后立刻定位、核实、删除被诉信息形成了鲜明的对比，足见二者本质差异。

另外，从服务层级看，云服务器租赁服务属于底层网络技术服务。从服务内容看，云服务器租赁服务仅相当于传统模式下为用户提供了服务器设施设备、机房环境、带宽资源，使用户具备了接入互联网的基础条件，不包括上层内容服务。从服务对象看，云服务器租赁服务服务对象是网站主办方、网络平台搭建者、网络应用提供者，而不是访问、获取、使用信息和服务的网络终端用户。

综上，本院认为，阿里云公司提供的云服务器租赁服务不同于《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的“信息存储空间服务”。

（二）云服务器租赁服务也不同于《信息网络传播权保护条例》规定的自动接入、自动传输和自动缓存服务

根据《信息网络传播权保护条例》规定，自动接入和自动传输服务是指网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，且具体服务具备如下免责特征：①未选择并且未改变传输内容;②向指定的服务对象提供传输内容，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。自动缓存服务是指网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，且具体服务具备如下免责特征：①未改变自动存储的内容;②不影响原网络服务提供者掌握服务对象获取传输内容的情况;③在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该传输内容时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

根据前述对云服务器租赁服务技术特征和行业监管规则的分析，并与《信息网络传播权保护条例》规定的自动接入、自动传输服务和自动缓存服务的技术特征相比较，与不承担“通知—删除”义务的自动接入、自动传输服务和自动缓存服务相比，云服务器租赁服务在对具体内容控制能力层面，接近于自动接入、自动传输服务和自动缓存服务，即通过关停服务器、停止传输、清除缓存等方式对存储、传输或缓存的内容进行无甄别的整体处理。但是，云服务租赁服务与自动接入、自动传输服务和自动缓存服务在技术特征和行业监管规则层面仍有明显不同。在技术特征方面，相对于自动接入、自动传输服务，云服务器租赁服务被用于搭建网站、网络平台和网络应用，云服务器承租人存储在云服务器中的指定内容将专门提供给云服务器承租人以外的其他网络用户。而相对于自动缓存服务，云服务器承租人租用云服务器的运营目的显然不是为“提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品”，而主要是用于向其他网络用户提供网站、网络平台和网络应用，进而提供作品、表演、录音录像制品等内容。在行业监管层面，云服务器租赁服务属于“互联网数据中心业务（B11）”，与提供“互联网接入服务业务（B14）”的中国联通、中国电信等同属于“第一类增值电信业务”。而一部分自动接入、自动传输服务，例如，微信和QQ软件提供的文件传输功能，以及一部分自动缓存服务，例如网页浏览器、视频播放器为“提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品”的缓存加速功能，仍属于“第二类增值电信业务”中的“信息服务业务（B25）”。监管部门针对这两类电信业务性质和功能的不同，分类进行准入和监管。因此，本院认为阿里云公司提供的云服务器租赁服务也不同于无需承担“通知-删除”义务即可免责的自动接入、自动传输服务和自动缓存服务。

此外，《信息网络传播权保护条例》规定的具体技术服务类型还包括搜索、链接服务，云服务器租赁服务与搜索、链接服务具有明显差异，显然不能适用条例关于搜索、链接服务的相关规定。

（三）阿里云公司属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者

《信息网络传播权保护条例》仅规定了自动接入、自动传输、自动缓存、信息存储空间、搜索链接等类型的服务，并在此基础上做了相应制度安排。同时《中华人民共和国著作权法》《信息网络传播权保护条例》未对除此之外的服务进行一般性规定。本案中，阿里云公司提供的云服务器租赁服务不属于《信息网络传播权保护条例》规定的服务，故本案不能适用《信息网络传播权保护条例》的规定。

《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。该第三十六条针对的是一切发生于网络空间的侵权行为。第一款规定了网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为；第二、三款规范的是网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任。该两款中的网络服务提供者主要是指提供技术服务的网络服务提供者，该两款规定并没有明确排除提供云服务器租赁服务的服务提供者，因此应当认为：该两款规定适用于调整网络用户利用云服务器实施侵权行为时，云服务器租赁服务提供者承担法律责任的情况。本院将根据《侵权责任法》第三十六条的规定确定阿里云公司在本案中应当承担的法律责任。

《侵权责任法》第三十六条第二款规定了权利人有权通知网络服务提供者采取必要措施，以及网络服务提供者接到通知后未采取必要措施应承担的法律责任；第三款进一步规定网络服务提供者在“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施的，应当承担法律责任。上述规定所针对的是一切发生在网络上的侵权行为。事实上，由于所主张权利的性质不同，网络服务提供者的技术能力、监管责任、对侵权行为的知晓程度、对侵权行为所能采取的措施等也应不同。因此，应结合案件的具体情形适用上述规定。具体到本案，本院将根据前述法律规定，考虑乐动卓越公司主张的权利、涉案云服务器租赁服务的技术特征、服务提供者的技术能力和相关行业监管规则，进一步分析、评价本案中乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知是否符合法律规定、阿里云公司接到合格通知后应当采取的必要措施以及应当承担的相应的法律责任。

四、乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知是否符合法律规定

《侵权责任法》第三十六条第二款规定了“通知加采取必要措施”规则，但对此只作了原则性规定。《信息网络传播权保护条例》第十四条规定，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，依据《侵权责任法》第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）通知人要求删除相关信息的理由。被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。

“通知”的作用在于使网络服务提供者知晓其网络中存在他人上传的侵权信息，而“通知”要起到这样的作用，就必须符合一定的法定条件。上述条例和司法解释是“通知”应具备条件的必要规定。因此，适用《侵权责任法》第三十六条第二款中的通知，有关通知的形式、内容及通知的程序可以参照适用《信息网络传播权保护条例》和上述司法解释中的有关规定。

根据一审证据和二审查明的事实，乐动卓越公司向阿里云公司发出了三次通知。第一次通知是2015年10月12日通过阿里云公司网站中“工单支持”版块发送的内容为“问题描述：私服问题的解决”的信息和两个附件（详见附图一）；第二次通知是2015年10月12日以电子邮件方式向阿里云公司指定邮箱发出的标题为“我叫MT私服处理”的邮件（详见附图二）；第三次通知是2015年10月29日通过中通快递向阿里云公司递送的《通知函》（详见附图三）。

就第一次通知，乐动卓越公司通过阿里云公司官方网站中的“工单支持”版块进行投诉。根据乐动卓越公司一审提交的证据和二审提交的补充说明，以及阿里云公司二审提交的说明材料和其官方网站有关介绍，应当认可该版块为阿里云公司专业工程师为客户解决云产品技术问题而设立的沟通通道，并非投诉通道。首先，根据二审查明的事实，阿里云公司官方网站明确设置了投诉通道（包括知识产权侵权举报通道），该通道中包含“私服”投诉选项。在阿里云公司设置了较为简洁方便的投诉通道的情况下，乐动卓越公司通过“工单支持”版块发出通知进行投诉，若认可该通知的有效性，则可能不适当地扩大了阿里云公司的注意义务。其次，乐动卓越公司根据阿里云公司“售后工程师”的引导，向阿里云公司指定用于知识产权投诉的邮箱进行投诉，亦可以认为，乐动卓越公司接受“售后工程师”的引导，理解此前向“工单支持”版块发出信息和上传附件不足以作为合格通知，并认可向指定邮箱再次发出通知的必要性。再次，乐动卓越公司通过“工单支持”版块上传的两个附件内容是否为其提交的盖章通知函及附件材料亦无法确认。据此，本院认为，根据前述情况，无论两个附件的内容是否满足合格通知的条件（现有证据下亦无法证明两个附件满足合格通知条件），第一次通知不应视为有效通知。

乐动卓越公司第二次通知的内容包括标题为“安卓高清版本”、“IOS正版下载”、“IOS越狱版下载”的三条网址链接，二审中双方均认可，该三条网址链接对应的分别是《我叫MT畅爽版》游戏客户端部分三个不同版本的安装包，即点开链接后，可以下载前述安装包，进而在移动设备上安装《我叫MT畅爽版》游戏的客户端部分。此外，该份通知的邮件签名部分包含乐动卓越公司进行投诉的具体工作人员的邮箱地址、电话、QQ号码和公司地址。除此以外，该份通知不包含与本案有关的其他信息。参照《信息网络传播权保护条例》第十四条及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条关于“通知书”要求的规定，通知是否合格，关键在于能否使网络服务提供者准确识别权利人、准确快速定位侵权内容并易于对侵权行为作出判断。而根据前述事实，乐动卓越公司的该份通知虽然在签名部分包含权利人名称、联系方式和地址，也提供三个网络地址，但是其提供的三个网络地址只能下载《我叫MT畅爽版》游戏的客户端部分，且不包含侵权证明材料，也无任何有关侵权问题的说明。该通知不能引导阿里云公司识别其主张权利的软件是服务器端部分，也无法引导阿里云公司定位服务器端部分在阿里云公司出租的云服务器中的具体IP地址。事实上，在阿里云公司访问乐动卓越公司提供的三条网址链接后,可能得出网址（所属网站）及其提供下载的软件不在阿里云公司服务范围内的初步判断。该邮件没有告知与《我叫MT畅爽版》游戏客户端进行数据通讯的服务器端部分存储于阿里云公司出租的服务器，也没有引导阿里云公司先行安装《我叫MT畅爽版》游戏的客户端部分，再利用技术手段查询与《我叫MT畅爽版》游戏客户端部分进行数据通讯的服务器端部分的IP地址，以确定服务器端部分存储于阿里云公司出租的服务器。在前述情况下，阿里云公司无法合理意识到乐动卓越公司是在针对存储于阿里云公司出租的服务器中的服务器端部分主张权利，也不可能主动安装《我叫MT畅爽版》游戏客户端部分，再主动通过技术手段核查与之通讯的服务器端部分的IP地址。综上，该邮件没有提供准确定位侵权作品的信息。因此，本院认为，乐动卓越公司的第二份通知明显欠缺合格通知的必要信息，不符合合格通知的法定要件。

乐动卓越公司第三次通知的“通知函”显示，“www.callmt.com网站提供《我叫MT畅爽版》（以下简称“MT畅爽版”）游戏的i0S版、安卓版下载及游戏充值服务”，“MT畅爽版游戏的i0S版、安卓版数据下载包内容存储于阿里云服务器”，以及附件4标题为“《我叫MT畅爽版》下载地址解析码”。除前述信息外，无其它涉及定位侵权作品的信息。基于乐动卓越公司“通知函”提供的前述信息，能够初步核查到：①callmt.com网站并非租用阿里云公司服务器；②《我叫MT畅爽版》游戏客户端部分下载自callmt.com网站，并非下载自阿里云公司服务器。基于前述信息，阿里云公司在没有被明确告知且无法自行理解乐动卓越公司主张权利的是与《我叫MT畅爽版》游戏客户端进行数据通讯的服务器端部分的情况下，足以认为通知函中“MT畅爽版游戏的i0S版、安卓版数据下载包内容存储于阿里云服务”的表述错误。通知函没有告知与侵权游戏客户端进行数据通讯的服务器端部分存储于阿里云公司出租的服务器，也没有引导阿里云公司先行安装《我叫MT畅爽版》游戏客户端部分，再利用技术手段查询与侵权游戏客户端进行数据通讯的服务器端部分的IP地址，以确定服务器端部分存储于阿里云出租的服务器。在前述情况下，阿里云公司无法合理意识到乐动卓越公司是在针对存储于阿里云公司出租的服务器中的服务器端部分主张权利，也不可能主动安装《我叫MT畅爽版》游戏客户端部分，再主动通过技术手段核查与之通讯服务器端部分的IP地址。因此，该通知函没有提供准确定位侵权作品的信息。此外，该通知函没有体现任何联系方式。乐动卓越公司主张该通知附件包含前述重要信息，但是，阿里云公司否认收到该附件，乐动卓越公司一审相关证据中亦不包含该附件，且根据在案证据显示，该通知函骑缝章仅覆盖两页主文，没有显示还有其他页面。根据举证责任的分配原则，乐动卓越公司应当承担举证不能的不利后果。因此，本院认为，在案证据不能证明乐动卓越公司第三份通知符合合格通知的法定要件。

综上，一审法院关于乐动卓越公司第一次通知方式合理（即本院认定的第一次通知和第二次通知）、第二次通知（即本院认定的第三次通知）内容完整清晰及各次通知均有效的认定存在错误，本院予以纠正。

关于阿里云公司在收到通知后，是否应当根据相关邮件签名、快递包装等载明的联系方式主动联系乐动卓越公司进行核实、调查，本院认为，《信息网络传播权保护条例》仅规定了合格通知的要件和网络服务提供者在收到合格通知后的处理规则，并未规定网络服务提供者在收到不合格、不清楚、不完整通知后应承担联系、核实、调查等责任。但是《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款明确规定，被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。因此，权利人发出的通知符合法律规定的合格通知要件即为合格通知，而不应对权利人提出额外的形式或内容要求。反之，权利人发出的通知不满足法律规定的合格通知要件即为不合格通知，不应对网络服务提供者苛以进一步联系、核实、调查等责任。如果容忍通知缺少法律规定的要件，并要求网络服务提供者进一步联系、核实、调查，无疑使得法律对通知合格要件的规定落空，进而引发对缺失哪些要件的通知，网络服务提供者有义务进一步联系、核实、调查的争论，以及由于通知人联络渠道或专业能力不同而导致不能通过一次联络解决问题，进而讨论进一步联系、核实、调查的频次，以及核实到何种程度等问题。在《侵权责任法》对前述问题没有规定的情况下，上述要求必然使得网络服务提供者面临责任承担的不确定性。另一方面，根据阿里云公司二审中有关陈述及相关常识经验，考虑到阿里云公司运营业务的市场份额，阿里云公司在经营过程中接收到大量投诉，要求其对每份不能准确表述侵权行为或难以定位侵权信息的通知主动进行联系核实，甚至是类似本案权利人没有准确描述和引导，且需要下载、安装客户端部分并通过非常规技术手段发现IP地址的方式进行主动调查的情况，将明显增加阿里云公司的运营成本。故该要求既没有法律依据，也缺少合理性。相反，权利人在依法通知时应当本着对自身权利负责的态度，认真、全面、准确地准备通知书及相关证明材料，避免因内容不准确、不清楚、缺少必要信息等问题导致通知不符合法律规定，避免网络服务提供者因通知不符合法律规定而无法及时采取必要措施。权利人依法向网络服务提供者发出的通知应符合法律规定是权利人的法定义务，不能因为权利人未全面尽到前述义务，转而为网络服务提供者增加进一步联系、核实、调查等义务。权利人应当就其发出的通知是否符合法律规定承担责任，网络服务提供者则应当就其接到通知后判断通知是否合格承担法律风险。网络服务提供者就通知合格与否判断准确，并相应采取措施或拒绝采取措施，可依法免责。网络服务提供者就通知合格与否判断错误，则应依法承担责任。相对于要求网络服务提供者在通知不准确和清楚的情况下进一步联系、核实、调查，要求权利人发出的通知符合法律规定并准确表述侵权行为或足以定位侵权信息更符合知识产权保护的利益平衡原则。因此，本院认为，一审法院关于阿里云公司“完全可以通过联系原告以确认相关版权问题”的认定与其关于通知有效的认定自相矛盾，且没有法律依据，本院予以纠正。

五、阿里云公司接到合格通知后应采取的合理措施

（一）“通知加采取必要措施”规则的制度渊源和价值初衷

本案主要法律争议在于对“通知加采取必要措施”规则的理解与适用。为此，首先有必要梳理清楚《信息网络传播权保护条例》规定的“通知—删除”规则的作用和意义。《信息网络传播权保护条例》第十四条至第十七条对适用于“信息存储空间服务”和“搜索、链接服务”提供者的“通知—删除”规则进行了具体规定；第二十二条、第二十三条分别对提供前述两类服务的主体规定了免责条件；第二十四条规定了错误通知的法律后果。其中，第十四条规定了权利人可以提交书面通知及通知的内容要求；第十五条规定网络服务提供者接到通知后，应立刻采取删除、断开链接的措施，同时将通知转送服务对象，服务对象无法转送的应当公告；第十六条规定了服务对象接到转送的通知后，可以提交反通知及反通知的内容要求；第十七条规定了网络服务提供者接到反通知后，应立刻恢复被删除、断开链接的内容，同时将反通知转送权利人，权利人不得再次通知。第二十二条、第二十三条规定的免责条件中，分别将“删除”、“断开链接”作为免责条件之一。第二十四条规定了如果因为权利人错误通知导致网络服务提供者错误删除或错误断开链接，给服务对象造成损失的，由权利人承担赔偿责任。

前述法律规定为“通知—删除”规则建起了较为完整的规则体系，环环相扣、公平分配责任，其运行逻辑是：权利人通知—网络服务提供者删除、断开链接—转通知—服务对象反通知—恢复内容—转反通知—权利人不得再次通知—权利人承担错误通知责任。由此可见，“通知—删除”规则作为一个整体，属于“避风港”规则体系，前述规定也体现了我国立法中“通知—删除”规则的制度渊源和价值初衷。这一规则的立法本意是，建立网络服务提供者配合通知发送人维权的法律机制，促使其与权利人合作，以便有效地制止网络侵权行为的扩大；同时考虑通知的侵权指称不一定属实，因而要求通知必须符合一定条件，并规定了错误通知的法律责任；此外还设计了“反通知”程序，允许被指称侵权的用户提出恢复被删除的内容或链接的要求，且网络服务提供者因错误通知而删除内容的行为可以免除对网络用户的违约责任。

《侵权责任法》第三十六条第二款则在《信息网络传播权保护条例》针对具体网络服务提供者规定的“通知—删除”规则基础上，针对更广泛的网络服务提供者和服务类型规定了“通知加采取必要措施”规则。该规定对网络服务提供者接到权利人的有效通知后应当采取的防止侵权扩大的必要措施采取了开放性态度，既考虑到权利人主张著作权、商标权或人格权等权益的性质和侵权判断难度不同，也考虑到网络服务提供者可能不仅限于提供“信息存储空间服务”和“搜索、链接服务”，接到有效通知后简单采取移除措施或其他等效措施，有可能会对提供其他性质服务的网络服务提供者或其用户的合法利益造成不当损害。对于提供其他性质服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送服务对象。以本案所涉云服务器租赁为例，由于服务对象运营的网站和应用、提供的内容或服务均依托于其承租的云服务器，联络提供云服务器租赁服务的网络服务提供者可能比联络承租云服务器的侵权人更加便利，权利人可能都会选择通知提供云服务器租赁服务的网络服务提供者，并要求关停提供侵权内容的云服务器，如果不对提供云服务器租赁服务的网络服务提供者采取必要措施的义务进行必要的限制，可能会妨碍网络产业的正常发展。因此，《侵权责任法》第三十六条第二款规定的必要措施应当不限于删除、屏蔽或者断开链接，也包括其他形式的必要措施。

（二）网络环境下侵权投诉与必要措施的合理匹配

《侵权责任法》前述规则一方面明确了网络服务提供者的责任界限，不使其承担过高的注意义务，另一方面也为权利人提供了快速获得救济的渠道。这一规则对于平衡权利人、网络服务提供者和网络用户的利益发挥了积极作用。在规则的实施中，既要维护该规则对于网络环境下知识产权保护的基本价值，又要注意该规则对网络用户的重大影响，防止权利人滥用该规则妨碍正当日常行为。

特别是，在该规则对网络服务提供者的必要措施采取了开放性规定的情况下，如何针对不同的侵权投诉场景匹配合理的必要措施就显得尤为重要。对此，应正确界定网络服务提供者的责任，在具体的争议场景中，根据实际情况认定网络服务提供者是否采取了必要的措施。

根据《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》等法律规定，结合司法和行业实践，可以将必要措施分为以下两大类：

第一类是收到合格通知后，网络服务提供者应当采取的能够及时阻止侵权行为的措施，包括删除、屏蔽、断开链接等。典型的例子是权利人针对提供信息存储空间服务和搜索、链接服务两类网络服务提供者主张信息网络传播权的“通知-删除”机制。根据《信息网络传播权保护条例》第十五条，网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接。除了《信息网络传播权保护条例》规定提供自动接入、自动传输服务和自动缓存服务的网络服务提供者外，其他的网络服务提供者，无论是“信息存储空间服务”和“搜索、链接服务”提供者都应该按照《信息网络传播权保护条例》规定，在收到合格通知后采取删除、屏蔽等足以阻断侵权行为的必要措施，否则应该就扩大损失部分承担连带责任。因此该条例第二十二条、第二十三条规定的免责条件中，分别将“删除”“断开链接”作为免责条件之一，但并不包含其他措施，也即其他措施不能构成免责。

第二类是网络服务提供者收到合格通知后，基于主张权利本身的特征，或基于网络服务提供者的特殊性质，其并不需要也不能够通过采取删除等措施进行免责，而是可以采取其他措施来达到免责条件。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和网络服务提供者的技术条件、能力等来加以综合确定。如最高人民法院发布的83号指导案例（2015）浙知终字第186号威海嘉易烤生活家电有限公司与永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案判决认定，网络服务提供者对被投诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。天猫公司作为电子商务平台服务的提供者，基于其对专利侵权判断的能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求其在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施。因此，《侵权责任法》第三十六条对网络服务提供者接到权利人的有效通知后应当采取的必要措施采取了开放性规定，为行业治理和司法实践提供了探索空间。

（三）若本案侵权投诉系合格通知，阿里云公司应否采取与“删除、屏蔽或者断开链接”等效的“关停”服务器措施

必要措施的认定，应结合侵权场景和行业特点，秉持审慎、合理之原则，实现权利保护、行业发展与网络用户利益的平衡。根据阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质，简单将“删除、屏蔽或者断开链接”作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由，与行业实际情况不符。

本案中，阿里云公司提供的是云服务器租赁服务，其对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制，在技术上不能针对具体信息内容采取“删除、屏蔽、断开链接”的措施。基于云服务器租赁服务的技术特点，阿里云公司所能采取的与“删除、屏蔽、断开链接”相同效果的措施是“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”。如前所述，网络服务提供者通过租用云服务器建立并向网络用户提供的信息服务业务类型多种多样，包括门户网站、视听网站、电子商务平台、社交平台、信息存储和发布平台及各类应用软件平台。如果阿里云公司在接到权利人合格通知的情况下，即必须采取前述措施，则其措施的效果将是直接停止网络服务提供者通过该云服务器进行的全部互联网活动。这与信息存储空间服务提供者根据权利人通知提供的信息，确定并清除具体网页、图片、视频的性质和后果是完全不同的。对于网络服务提供者而言，“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”的严厉程度远超过“删除、屏蔽、断开链接”，是互联网领域可以采取的最严厉措施之一。鉴于信息服务业务类型不同，以及权利人主张权利内容不同，阿里云公司仅根据权利人通知即采取后果最严厉的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”措施有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响，并不适当，不符合审慎、合理之原则。一审法院并未明确要求阿里云公司在接到合格通知后必须采取“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”的措施。考虑到阿里云公司提供的云服务器租赁服务的技术特征，本院亦认为，即使接到有效通知，阿里云公司亦非必须采取“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”的措施，而应当基于通知内容所能提供的信息及根据该信息所能作出的一般性合理判断，采取与其技术管理能力和职能相适应的措施。

（四）“转通知”可否成为合格通知场景下阿里云公司的必要措施

在“通知—删除”规则下，“转通知”是“通知—删除”环节中的一个程序性的环节，并非独立措施。在“通知—删除”规则体系下，“转权利人通知”的制度价值并非保护权利人，而是保护因权利人通知而被采取删除、断开链接等必要措施的服务对象。根据《信息网络传播权保护条例》第十五条对“通知—删除”规则的规定，网络服务提供者接到通知后应立刻删除、断开链接，同时向服务对象转送权利人通知。《信息网络传播权保护条例》虽强调“同时”，但客观上，通常是网络服务提供者先删除、断开链接，然后在较短时间或合理时间内转送通知。需要注意的是，此时的“转权利人通知”的价值和意义是法律对删除、断开链接措施的一种平衡，即网络服务提供者在删除、断开链接后，应及时告知服务对象，保护其知情权，也有利于服务对象针对权利人通知采取应对措施。因此，“通知—删除”规则体系中的“转通知”是为保护被采取了“必要措施”的服务对象而设置的环节，并不是网络服务提供者根据权利人通知采取的一项独立措施。

但是随着“通知—删除”规则扩张至《信息网络传播权保护条例》以外的场合，“转通知”本身具有了成为独立必要措施的价值。如前述最高人民法院83号指导案例中，法院认为：将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。而且实践中，在收到转通知后，被投诉人对于被投诉信息是否真的侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。

由此可见，在不适合直接采取删除措施的情况下，转通知体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为“必要措施”从而使得网络服务提供者达到免责条件。

本案中，一审法院也未要求阿里云公司在接到合格通知后必须采取“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”的措施。进一步而言，若投诉通知合格，“转通知”可以成为阿里云公司的必要措施。根据阿里云公司二审阶段陈述，其在实际业务经营过程中，在接到权利人提交的合格通知后，一直实际执行转通知措施。一审法院认为，阿里云公司作为服务器服务提供者，在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害的时候，应当承担其应尽的义务，采取必要的、合理的、适当的措施积极配合权利人的维权行为，防止权利人的损失持续扩大。这类措施不仅仅包括删除涉嫌侵权的作品、内容，也包括向相关服务器租用人询问相关情况、将权利人的投诉材料转达被投诉的服务器租用人，并根据租用人的反应采取进一步的必要措施。一审法院的前述认定与阿里云公司接到合格通知后“转通知”的实际操作相符。本院对一审法院关于“将权利人的投诉材料转达被投诉的服务器租用人”的认定予以认同。考虑到阿里云公司提供的云服务器租赁服务的技术特征，本院亦认为，将权利人的投诉通知转送给相关云服务器的承租人是更为合理的免责条件。本案若乐动卓越公司的通知属于合格通知，则阿里云公司应负有转通知的义务，即将乐动卓越公司的投诉材料转达相关云服务器的承租人，并根据承租人收到投诉材料后的反馈情况，再行决定是否采取其他必要措施。若投诉通知合格，阿里云公司却没有在合理期间内进行“转通知”，则可能不符合免责条件，进而在直接侵权成立的情况下，构成帮助侵权并因此承担侵权责任。

（五）云计算行业的发展现状决定了对阿里云公司注意义务的要求不能过于苛责

当前，云计算已经步入了第二个发展10年。根据中国信息通信研究院发布的《云计算发展白皮书（2018年）》，全球云计算市场趋于稳定增长，我国云计算市场处于高速增长阶段。云计算的应用已经深入到政府、金融、工业、交通、物流、医疗健康等传统行业。同时，用户数据安全问题始终是云计算行业最为敏感的问题。近几年，全球云计算重大安全事故仍在不断上演，安全问题依然不容忽视。云计算服务提供者如何有效保护用户数据安全已成为政府、企业、个人和社会各界广泛关注的热点问题。

本案侵权民事责任规则之设定，涉及当事人之间利益之平衡，亦会影响整个云计算行业的发展。从我国云计算行业的发展阶段来看，若对云计算服务提供者在侵权领域的必要措施和免责条件的要求过于苛刻，势必会激励其将大量资源投入法律风险的防范，增加运营成本，给行业发展带来巨大的负面影响。动辄要求云计算服务提供者删除用户数据或关闭服务器，也会严重影响用户对其正常经营和数据安全的信心，影响行业整体发展。故结合云计算行业的技术特征和行业监管及商业伦理的要求，本案中若乐动卓越公司的投诉通知属于合格通知的，要求阿里云公司履行转通知的义务，属于比较公允合理的必要措施。

六、阿里云公司是否构成共同侵权及应否承担民事责任。

根据上述焦点的分析和认定，虽然可以认定《我叫MT畅爽版》经营者在其向阿里云公司租用的云服务器中存储了其从乐动卓越公司获取的服务器端程序及账号管理平台程序，但是，乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知不符合法律规定，属于无效通知。因此，本院认为，阿里云公司就其出租的云服务器中存储侵权软件的行为，在本案中不应承担侵权责任。

其次，根据《侵权责任法》第三十六条第二款，网络服务提供者构成侵权的，是对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任，而非独立的损害赔偿责任。在本案中，即便阿里云公司构成帮助侵权并应当依法承担赔偿责任，但是，在（2017）京0105刑初1334号刑事案件中，已查明直接侵权人即《我叫MT畅爽版》经营者在运营涉案游戏及其他游戏共取得收入270余万元，在前述刑事案件审理过程中，直接侵权人与乐动卓越公司商定赔偿乐动卓越公司经济损失400万元，乐动卓越公司对其表示谅解，并请求免于追究直接侵权人刑事责任。即直接侵权人向乐动卓越公司实际支付的赔偿金额达到400万元，已经超过了使用《我叫MT畅爽版》游戏产生的违法所得，乐动卓越公司因涉案侵权行为而受到的损失已经实际获得了其认可的弥补。故即便阿里云公司构成帮助侵权并应当依法承担赔偿责任，亦不应判决阿里云公司额外再向乐动卓越公司支付赔偿款项。因此，即便阿里云公司构成帮助侵权并应当依法承担赔偿责任，一审法院就赔偿金额的认定也存在错误，本院予以纠正。综上所述，阿里云公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号民事判决；

二、驳回北京乐动卓越科技有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费13901元，由北京乐动卓越科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费5219元，由北京乐动卓越科技有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

 

 

审判长  陈锦川

审判员  冯刚

审判员  宋鹏

二○一九年六月二十日

书记员  汪舟