安徽省高级人民法院

民事裁定书

（2017）皖民再50号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中科建工集团有限公司，住所地江苏省阜宁县通榆北路228号，组织机构代码14052768—0。

法定代表人：刘训浪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴正林，安徽徽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴月，安徽徽商律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵富皓，男，1978年10月8日出生，汉族，住安徽省六安市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：李朝阳，男，1970年10月20日出生，汉族，住安徽省六安市。

上述两被申请人共同委托诉讼代理人：王宏，安徽睿正律师事务所律师。

上述两被申请人共同委托诉讼代理人：周明星，安徽睿正律师事务所律师。

原审第三人：刘金兵，男，1971年3月6日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。

再审申请人中科建工集团有限公司（原江苏省盐阜建设集团有限公司，以下简称中科建工公司）因与被申请人赵富皓、李朝阳、原审第三人刘金兵案外人执行异议之诉一案，不服本院（2015）皖民四终字第00414号民事裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年5月3日作出（2017）最高法民申469号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中科建工公司申请再审称，二审裁定对案涉工程欠款对应的权利人认定错误。二审裁定认为中科建工公司诉请确认的工程欠款建立在代刘金兵支付工程材料款及农民工工资的基础之上，违反了合同相对性原则。本案中，中科建工公司与六安城市建设投资有限公司（以下简称六安城投公司）签订了工程承包合同，约定工程款必须转入中科建工公司的账户，由双方直接进行决算和结算。合同实际履行过程中，都是由中科建工公司直接和六安城投公司结算工程款，再由中科建工公司自行支付材料款、工人工资或向刘金兵支付。中科建工公司与刘金兵之间没有签署正式的书面协议。工程发包人六安城投公司欠付的工程款对应的权利人，是承包人中科建工公司，而不是实际施工人刘金兵。在六安城投公司欠付工程款6893453.78元中，有289882.78元是经一审、二审核对，刘金兵认可，可以执行的。剩余的6603571元属于中科建工公司所有，六安市中级人民法院不能执行。

赵富皓、李朝阳辩称，关于案涉工程款的归属问题。首先，刘金兵系案涉工程的实际施工人，其对实际完成工程的工程款享有所有权。本案中科建工公司诉请确权，实际上是对刘金兵和中科建工公司之间各自应得工程款进行区分，对实际施工人应得工程款进行确认。根据一审查明的事实，案涉工程80%由刘金兵完成，20%由中科建工公司完成，刘金兵也应获得总工程款24387453.78元的80%，即19509963.02元，中科建工公司应获得的工程款为4877490.76元。而中科建工公司实际收到工程款17494000元，扣减已支付刘金兵的工程款10620418元后，其实际占有使用的款项为6873582元。因此，六安城投公司剩余未付的6893453.78元应为刘金兵应得的工程款。执行法院对刘金兵应得的工程款进行保全、执行，符合法律规定，不损害中科建工公司的合法权益；其次，中科建工公司主张其代刘金兵垫付了工程费用，证据不足，且不合常理。再者，即便中科建工公司为刘金兵垫付款项属实，其对执行标的所享有的也只是一般债权，不能优先受偿。

六安市中级人民法院一审作出（2014）六民一初字第00099号民事判决，一审查明，2010年5月16日，六安城投公司与中科建工公司签订《建设工程施工合同》，六安城投公司将案涉友谊北苑安置房IV标段工程发包给中科建工公司施工。合同约定工程价款为20041816元，工程款必须转入中科建工公司银行帐户。合同还就工程质量、进度款的支付、违约责任、竣工验收等作了约定。2012年7月4日，工程竣工验收合格。2014年1月28日，六安市审计局对工程进行了审计，工程价款为24387453.78元，六安城投公司、中科建工公司予以确认。2014年6月3日，六安城投公司与中科建工公司确认六安城投公司已付工程款为17494000元，尚欠6893453.78元。

刘金兵作为案涉工程实际施工人，在工程施工后期，因民间借贷纠纷离开工地，其与中科建工公司未结算案涉工程款。一审庭审中，刘金兵认可以下事实：1、案涉《建设工程施工合同》系六安城投公司与中科建工公司签订，刘金兵系工程实际施工人，在工程主结构已基本封顶、大约完成总工程80%的情况下，因个人原因离开工地，剩余工程由中科建工公司完工。2、工程价款经过审计为24387453.78元。对后期中科建工公司垫付的金额予以认可。3、工程总价款计24387453.78元，中科建工公司已支付工程款23804599元，两者相比，尚欠582854.78元。扣除税款292972元，剩余289882.78元。六安城投公司尚欠中科建工公司到期工程款6893453.78元中，上述289882.78元归刘金兵所有。

赵富皓、李朝阳因与刘金兵民间借贷案件申请执行，2013年2月6日，六安市中级人民法院向六安城投公司送达执行裁定书及协助执行通知书，要求六安城投公司协助扣留中科建工公司在六安城投公司的工程款合计525万元。2014年6月18日，六安市中级人民法院再次下达执行裁定书，继续扣留中科建工公司在六安城投公司的工程质保金121.9万元。2014年6月26日，六安城投公司依据六安市中级人民法院的协助执行通知书，在扣除工程质保金等款项后，将案涉工程余款501.1万元汇至六安市中级人民法院银行账户。相关案件执行程序中，中科建工公司提出案外人执行异议，六安市中级人民法院裁定驳回。2014年8月14日，中科建工公司提起执行异议之诉，请求依法确认六安城投公司尚未支付的6893453.78元工程款归中科建工公司所有；立即停止对上述工程款的执行，并解除查封扣押。

六安市中级人民法院一审认为，本案中与六安城投公司具有直接的合同关系的相对人是中科建工公司，六安城投公司未付的工程款并不是刘金兵的到期债权，该笔款直接给付的对象是合同约定的中科建工公司。刘金兵认可中科建工公司已经支付的工程款，以及垫付的款项，并确认其仅有的工程款数额为289882.78元，对此中科建工公司无异议。因此，在六安城投公司欠付的6893453.78元工程款中，扣除289882.78元工程款后，剩余工程款6603571元应为中科建工公司所有。本案不排除中科建工公司与刘金兵之间存在恶意串通的可能，但赵富皓、李朝阳未能提供证据证明，若以后有证据证明，可以另案处理。综上，中科建工公司提出执行异议的诉讼请求成立，应予支持。据此，该院一审判决：一、中科建工公司享有六安城投公司剩余工程款6603571元的所有权；二、对上述6603571元标的款，不得执行。一审案件受理费60054元，由赵富皓、李朝阳负担30000元，刘金兵负担30054元。

本院二审作出（2015）皖民四终字第00414号民事裁定，二审认为，本案是六安市中级人民法院在强制执行过程中，依法查封、扣押了实际施工人刘金兵在发包方六安城投公司处的到期工程欠款，被挂靠单位中科建工公司作为案外人提出的执行异议之诉，要求确认六安城投公司欠付的工程款属于该公司所有，排除人民法院的强制执行。经审查，中科建工公司诉请确认的工程欠款建立在代刘金兵支付工程材料款及农民工工资的基础之上，既不属于物权范畴，也不涉及法定优先权，属于普通债权，且其未提供充分证据证明其对涉案执行标的享有合法真实的实体权利，不属于人民法院应当受理的执行异议之诉范围，依法应驳回起诉。据此，本院二审裁定：一、撤销六安市中级人民法院（2014）六民一初字第00099号民事判决；二、驳回中科建工公司的起诉。

最高人民法院再审审查作出（2017）最高法民申469号民事裁定。再审审查认为,六安市中级人民法院在执行赵富皓、李朝阳申请强制执行刘金兵民间借贷纠纷一案中，作出执行裁定及协助执行通知书，扣留了实际施工人刘金兵在发包方六安城投公司处的到期工程欠款，工程承包人中科建工公司提出执行异议之诉，请求确认六安城投公司欠付的工程款属于该公司所有。民诉法解释第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”民事诉讼法第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”依据上述规定，六安市中级人民法院在执行刘金兵的到期债权时，作为利害关系人的中科建工公司有异议，应依据民事诉讼法第二百二十七条的规定予以审查。安徽省高级人民法院二审裁定认为，本案不属于人民法院应当受理的执行异议之诉的审查范围，适用法律错误,应予纠正。据此，最高人民法院再审审查裁定：指令安徽省高级人民法院再审本案。

本院再审审理查明，六安市中级人民法院在赵富皓、李朝阳与刘金兵民间借贷执行案件中，要求六安城投公司协助冻结、扣划实际施工人刘金兵在发包方六安城投公司的到期工程欠款，但未告知六安城投公司作为到期债权执行协助义务人的异议权。本案一审、二审中，未通知六安城投公司作为当事人参加诉讼，未审理查明六安城投公司对到期债权是否有异议。

另查明，中科建工公司原名称为江苏省盐阜建设集团有限公司，于2016年11月26日变更为现名称。

本院再审认为，（一）本案诉讼标的为到期债权，其基础法律关系为案涉建设工程施工合同权利义务关系，本案各方当事人均主张六安城投公司为案涉到期债权对应的债务人，均要求六安城投公司履行相应的到期债务，六安城投公司相应工程款给付义务已经进入本案审理范围。（二）六安城投公司对执行到期债权是否有异议，属于应当审理查明的案件基本事实。在本案关联执行案件中，六安城投公司并非被执行人，到期债权也未经生效法律文书确定。对六安市中级人民法院执行到期债权，六安城投公司有权提出异议。《最高人民法院关于适用

的解释》第五百零一条第一款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”第二款规定：“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》就被执行人到期债权的执行，第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”根据上述规定，六安城投公司如对到期债权提出异议，则六安市中级人民法院对异议不作审查，对有异议的到期债权不能强制执行。六安城投公司对执行到期债权有无异议，关系本案诉讼标的到期债权本身是否成立，是本案审理中应当查明的基本事实。一审、二审中对此均未予查明，显属认定事实不清。（三）六安城投公司是必须共同参加诉讼的当事人。一方面，从基础法律关系角度看，本案诉讼标的为建设工程施工合同项下工程款到期债权，六安城投公司作为建设工程施工合同的发包人、到期债权的债务人，对其他当事人付款请求权享有对应的抗辩权。在中科建工公司、刘金兵的付款请求权，以及赵富皓、李朝阳的代位权均已经进入审理范围的情况下，六安城投公司不参加诉讼，作为诉讼标的基础法律关系的主体缺位，导致相关事实陈述和权利主张缺位，不利于查明案件事实，更不能全面审理案涉建设工程施工合同权利义务关系。一审判决认为，“刘金兵认可盐阜建设公司（中科建工公司）已经支付的工程款，以及盐阜建设公司垫付的款项，并确认其仅有的工程款数额为289882.78元，对此盐阜建设公司无异议”；“本案并不排除盐阜建设公司（中科建工公司）与刘金兵之间有恶意串通的可能，但是，在本案中，赵富皓、李朝阳对此未能提供证据证明。”一审判决该论述是在六安城投公司没有参加诉讼的情况下作出的，对诉讼标的基础法律关系审理不全面，对争议事实认定不清，定性不明。另一方面，从裁判既判力范围角度考虑。本案对案涉工程款进行实质性审理裁判，如六安城投公司不参加诉讼，将导致六安城投公司的诉权未在本案审理中行使，其权利主张未在本案中提出、固定并依法予以保护，也不能纳入本案裁判的既判范围，本案裁判生效后，既判力可能与六安城投公司相应诉权发生冲突，引起新的诉累。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”原审法院未通知六安城投公司参加本案诉讼，属于漏列当事人，违反法定程序。

综上所述，原审裁判认定事实不清，漏列当事人，违反法定程序。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2015）皖民四终字第00414号民事裁定及安徽省六安市中级人民法院（2014）六民一初字第00099号民事判决；

二、本案发回安徽省六安市中级人民法院重审。

审判长  张坤

审判员  张希宇

审判员  张永会

二〇一八年六月十九日

书记员  曹海燕