苏州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏05民终5998号

上诉人（原审原告）：臧燚,男,1992年2月24日出生，汉族，住江苏省靖江市新城东环花苑南区。

委托诉讼代理人：王凯旋，江苏和舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴江市泽邦纺织科技有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇东方丝绸市场闽粤浙商区西幢30号。

法定代表人:王健，总经理。

委托诉讼代理人：汝虎城，江苏万事法律师事务所律师。

上诉人臧燚因与被上诉人吴江市泽邦纺织科技有限公司（以下简称泽邦公司）劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

臧燚上诉请求：请求二审法院依法改判泽邦公司支付臧燚2016年2月15日至2016年6月20日期间拖欠的加班工资8634.11元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残补助金30132元、第一次手术前后产生的医疗费26472元、护理费14400元、第二次手术前后产生的医疗费15000元及二次手术期间及术后产生的误工费9600元，一、二审诉讼费用由泽邦公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，一审法院以臧燚参保而不予判决泽邦公司支付医药费错误，双方已明确社保对该笔医药费拒绝理赔；泽邦公司拒绝配合申领一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，应当限定时间要求泽邦公司申领或裁定由上诉人自行申领；一审认定护理期间过于苛刻，护理费标准太低；泽邦公司在举证期限内未提交出勤记录，对此应承担举证不能的法律后果；二次手术是不久必然要发生的事件，应当在合理范围内裁定二次手术费用及误工费。

被上诉人泽邦公司辩称：泽邦公司已经为臧燚缴纳了社保，在臧燚出现工伤后，泽邦公司的一系列行为可以证明公司没有拒绝配合臧燚申办工伤赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

臧燚向一审法院起诉请求：请求法院判令1、泽邦公司支付违法解除劳动合同赔偿金16000元；2、泽邦公司支付2016年2月15日至2016年6月20日期间拖欠的加班工资8634.11元；3、泽邦公司支付一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残补助金30132元、一次性伤残就业补助金25000元；4、泽邦公司支付第一次手术前后产生的医疗费26472元；5、泽邦公司支付护理费14400元（按照120元每天计算4个月）；6、泽邦公司支付第二次手术前后产生的医疗费15000元及二次手术期间及术后产生的误工费9600元。以上各项费用195238.11元。

一审法院认定事实：臧燚于2014年11月3日进入泽邦公司从事理单工作，双方签订有书面劳动合同，第一份合同期限自2014年11月3日至2016年11月3日，第二份劳动合同期限自2016年11月4日至2017年11月3日，两份劳动合同均约定工作时间为每天8小时，每周休息2天。泽邦公司为臧燚参加了社会保险。

2016年6月21日，臧燚在工作中受伤，当即被送往盛泽医院，2016年6月22日又转入靖江市中医院住院治疗，行右双踝骨折切开复位内固定术，于2016年7月6日出院。2016年8月15日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定，认定臧燚受到的伤害属于工伤，2016年11月12日，苏州市劳动能力鉴定委员会经鉴定认为臧燚所受伤害构成伤残九级。2016年11月26日，泽邦公司出具《关于臧燚同志终止劳动合同的决定》，以双方劳动合同到期，决定自2016年11月起终止与臧燚的劳动合同及一切行政关系。

2016年12月8日，臧燚向仲裁委申请仲裁，要求泽邦公司支付解除劳动合同赔偿金16000元、2016年2月15日至2016年6月20日期间拖欠的加班工资8634.11元、2016年11月份部分工资3384元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残补助金30132元、一次性伤残就业补助金25000元、第一次手术前后产生的医疗费26472元、第二次手术前后产生的医疗费15000元、护理费14400元（按照120元每天计算4个月）、第二次手术期间及术后产生的误工费9600元。2017年2月27日，仲裁委作出吴江劳人仲案字（2017）第0110号仲裁裁决书裁决泽邦公司支付臧燚违法解除劳动合同赔偿金16000元、一次性伤残就业补助金25000元、护理费1200元，驳回臧燚其他仲裁请求，臧燚不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。

一审另查明，臧燚受伤前12个月的平均工资为3200元，工资以银行转账形式发放。

以上事实，由臧燚提供的仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、病历本、出院记录、医疗费发票、终止劳动合同决定书、银行流水明细及当事人陈述、一审庭审笔录等予以证实。

一审法院认为：第一、泽邦公司因工作遭受事故受伤，经认定为工伤，理应享受相应的工伤待遇。因泽邦公司泽邦公司在臧燚受伤时，已依法为其缴纳了工伤保险并及时为臧燚申报了工伤，故一次性工伤医疗补助金、一次伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费等应由工伤保险基金予以支付。根据相关法律规定及臧燚的伤残等级，臧燚与泽邦公司解除劳动合同，泽邦公司应向臧燚支付一次性伤残就业补助金25000元。臧燚主张第二次手术期间及术后的误工费，因臧燚尚未进行第二次手术，对于该误工费主张一审法院不予支持。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。由该项规定可知，支付停工留薪期护理费的前提是工伤职工生活不能自理，但本案中臧燚并未举证证明其停工留薪期生活不能自理，因此须承担举证不能的法律后果。但臧燚工伤后已住院治疗16天，一审法院酌情推定该期间其生活不能自理。综上，护理费酌情定为1600元（100*16）。第二、泽邦公司未对仲裁裁决书提起诉讼，视为认可仲裁裁决，泽邦公司应向臧燚支付违法解除劳动合同赔偿金16000元。第三、用人单位安排劳动者加班，应当支付加班工资，但应由劳动者对存在加班事实承担相应举证责任，若劳动者有证据证明用人单位掌握加班存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，臧燚、泽邦公司均确认周六存在加班，但臧燚主张周六加班8小时，泽邦公司主张加班4小时，对此应由泽邦公司提交考勤记录明确周六加班的具体时间，但泽邦公司并未提交相应证据，一审法院认定臧燚周六加班时间为8小时，泽邦公司应向臧燚支付2016年2月15日至2016年6月20日期间周末加班工资5296元(3200/21.75*18*2)。臧燚主张工作日存在加班，但泽邦公司并未认可，臧燚亦未提交证据予以证明，一审法院对于臧燚主张的工作日加班工资不予支持。

综上所述，一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、泽邦公司于判决生效后十日内支付臧燚违法解除劳动合同赔偿金16000元、加班工资5296元、一次性伤残就业补助金25000元、护理费1600元，以上各项合计47896元。二、驳回臧燚的其他诉讼请求。如果泽邦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由臧燚负担4元，由泽邦公司负担1元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院查明事实与原审判决查明事实相一致。

本院认为：臧燚进入泽邦公司工作，依法建立了劳动关系，劳动者的合法权益受到法律保护。本案中，臧燚在工作中受到伤害，已被苏州市吴江区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，臧燚所受工伤也已被苏州市劳动能力鉴定委员会认定为工伤九级伤残，臧燚依法应享受相应的工伤保险待遇。臧燚上诉认为应由泽邦公司支付第一次手术前后工伤治疗医药费用，但泽邦公司已经在臧燚受伤前为其缴纳了工伤保险并及时为臧燚申报了工伤，故相应的一次性工伤医疗补助金、一次伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费等应由工伤保险基金予以支付。现因臧燚从盛泽医院转院至靖江市中医院住院治疗而导致社保机构对该笔医药费无法报销，臧燚在转院之前并未得到社保机构的同意，由此产生不利后果应由臧燚自行承担。关于护理费和加班工资，一审法院的认定并无不当之处，本院予以确认。至于臧燚主张的第二次手术期间的医药费用及误工费，因臧燚第二次手术尚未进行，故对于该项主张本院不予理涉。

综上所述，臧燚的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人臧燚负担。

本判决为终审判决。

审判长  汪文

审判员  朱婉清

审判员  锁文举

二〇一七年七月十八日

书记员  王蕾