北京市高级人民法院

行政判决书

（2018）京行终6567号

上诉人（一审原告）胡凤滨，男，1960年8月27日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。

被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。

法定代表人易会满，主席。

委托代理人王卫华，中国证券监督管理委员会工作人员。

委托代理人张彦伟，中国证券监督管理委员会工作人员。

上诉人胡凤滨因证券监管行政处罚及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）京01行初875号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年1月15日公开开庭审理了本案，上诉人胡凤滨，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人王卫华、张彦伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2017年12月1日，证监会针对胡凤滨、哈尔滨电气集团佳木斯电机股份有限公司（以下简称佳电股份）以及另外21名案外人作出〔2017〕97号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：佳电股份存在调增2013年度利润总额158437287.54元，调增2014年度利润总额39942583.68元，调减2015年度利润总额198379871.22元的行为，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十三条“上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载”的规定，构成证券法第一百九十三条第一款所述的行为。根据《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款的规定，认定在佳电股份2013年度、2014年度、2015年度年报上签字的独立董事胡凤滨为其他直接责任人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，根据证券法第一百九十三条第一款之规定，决定对佳电股份责令改正，给予警告，并处以60万元的罚款；对胡凤滨给予警告，并处以7万元的罚款。胡凤滨不服被诉处罚决定中针对其的部分，向证监会申请行政复议。2018年5月18日证监会作出〔2018〕49号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定中对胡凤滨作出的行政处罚。

胡凤滨不服上述被诉处罚决定及复议决定，诉至一审法院，请求撤销被诉处罚决定中针对其的部分和被诉复议决定。

一审法院经审理查明：证监会在发现佳电股份信息披露违法违规的线索后，于2017年3月14日对佳电股份进行立案调查。2017年4月6日，证监会向佳电股份送达了调查通知书，告知决定对其立案调查。2017年9月22日，证监会向佳电股份和胡凤滨等人送达了《行政处罚事先告知书》，10月23日证监会向胡凤滨送达听证通知书，并于10月31日举行听证会，胡凤滨出席并提出了申辩意见。胡凤滨申辩认为：第一，《行政处罚事先告知书》并没有述明认定公司行为为虚假信息披露的依据。第二，公司对董事会隐瞒虚增利润事项，财务处理过于专业，其已尽了足够的注意义务。注册会计师的无保留审计结论足以让人产生信任，非财务专业人员不应与财务专业人员承担同样的责任。第三，其已尽独立董事忠实、勤勉和注意义务。第四，董事履职不应适用“过错推定原则”。第五，其非公司信息披露虚假的直接责任人，即使证监会认为其应负间接责任，不应当按证券法第一百九十三条规定进行处罚。证监会认为：第一，上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，全体董事、监事和高级管理人员应勤勉尽责，对上市公司依法披露信息的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责。第二，作为上市公司董事、监事、高级管理人员，应当具备与职责相匹配的专业知识和专业水平，独立发表专业意见和专业判断，即使借鉴其他机构或者个人的专业意见，也要独立承担责任。第三，证监会对责任人员的认定和划分于法有据。证监会综合考虑任职的年限、岗位职责。结合履职和勤勉尽责情况，借鉴以往处罚的案例，明确区分了直接负责的主管人员和其他直接责任人员来认定责任和确定处罚幅度。第四，任职期间未获劳动报酬、履职期间短、个别人刻意造假并隐瞒实情、非财务专业人员等申辩意见均非法定减轻、免于处罚的事由，且证监会认定责任和确定处罚幅度时，已经充分考虑相关情况，对各责任人员的认定量罚适当。综上，证监会对上述申辩意见不予采纳。证监会于2017年12月1日作出被诉处罚决定，决定对胡凤滨给予警告并处以7万元的罚款。2017年12月8日，证监会向胡凤滨送达了被诉处罚决定。胡凤滨收到后不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向证监会申请行政复议。证监会负责法制工作的机构于2018年2月9日收到胡凤滨提交的行政复议申请。证监会于同年2月14日通知胡凤滨补充材料，于同月22日收到胡凤滨的补充材料。后由于案情复杂，证监会于同年4月23日作出延期审理通知书并于当日向胡凤滨邮寄，胡凤滨于次日签收。证监会于2018年5月18日作出被诉复议决定，维持被诉处罚决定中对胡凤滨作出的行政处罚。胡凤滨亦不服，于2018年6月11日向一审法院提起诉讼。对被诉处罚决定查明的佳电股份的违法事实及涉及胡凤滨的部分，一审法院予以确认。

一审法院另查明：1.一审庭审中胡凤滨认可其在2013-2015年间担任佳电股份的独立董事，并连续三年签署公司的年度报告，同时认可佳电股份财务处理行为构成虚假信息披露；2.一审庭审中胡凤滨明确表示对被诉处罚决定和被诉复议决定的程序均无异议。

一审法院认为，一、佳电股份年度报告财务数据存在虚假记载，违反了证券法第六十三条的规定，构成了证券法第一百九十三条规定的信息披露违法的行为。胡凤滨对此不持异议，一审法院经审查认为，被诉处罚决定相关认定并无不当。

二、胡凤滨是否已尽勤勉尽责义务的问题，即对于勤勉尽责义务的判断标准及其适用问题。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。证券法第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。这里，法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准，但是没有可操作性的细化标准不等于没有标准。准确界定董事对董事会决议承担的责任，既要严格，又要严而有度，既不能让董事承担无限责任，只要董事会决议违反法律法规的规定就推定董事未尽勤勉尽责义务，也不能让董事责任虚置导致董事只享有权利而不承担义务，因此判断董事的勤勉义务应当采取适度标准。这个适度的标准，就是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，而且当董事会决议违反法律法规规定的时候，董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎的履行职责承担相应的举证责任。本案中，佳电股份存在财务数据虚假记载的情况，胡凤滨作为佳电股份董事在相关董事会决议上投赞成票并签名“保证年度报告内容真实、准确、完整”，胡凤滨如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，则应当对自己善意、合理、审慎的履行职责进行合理说明并提供相应证据。胡凤滨认为自己属于独立董事，不具体管理公司财务，也不具有财务会计专业背景，并不知晓董事会审议的财务会计文件存在虚假记载并据此认为自己尽到了勤勉尽责的义务。对此，一审法院认为胡凤滨的该理由明显不能成立。胡凤滨还提出，佳电股份相关财务会计文件经过了外部专业审计机构的审计，其在董事会决议上签字确认是基于对专业机构的信任，因此其不应承担行政责任。对此，一审法院认为，外部专业审计机构应当对其所出具的审计报告文件的真实性、完整性和合规性负责，而且，董事可以因为基于对外部专业审计机构无保留意见审计结论的信赖，而在董事会决议违反法律法规的情况下降低董事尽到勤勉尽责义务的证明责任，但相关财务会计文件经过外部专业审计机构的审计，并不能完全替代董事履行勤勉尽责义务，因为董事履行勤勉义务具有相对独立性，对公司财务状况以及委托外部专业审计机构开展独立的审计工作仍然负有合理、审慎的注意和独立履行职责的义务。从本案胡凤滨参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看，在董事会表决时，胡凤滨都投赞成票并签名确认，没有任何关于对相关财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等记载。在这种情况下，相关财务会计文件经过了外部专业审计机构审计，即使可以适当降低胡凤滨证明自己履行勤勉尽责义务的程度，但现有证据也不足以就此认定胡凤滨已经适当的履行了董事所承担的法定的勤勉尽责义务。综上，胡凤滨认为其在佳电股份信息披露案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张，不能成立。

三、胡凤滨是否构成佳电股份信息披露违法行为的“其他直接责任人员”问题。一审法院认为，根据证券法第一百九十三条第一款的规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人构成该条规定信息披露违法行为的，需对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一定数额的罚款。从文义上来看，“其他直接责任人员”的理解，所谓“其他”就是行为人区别于直接负责的主管人员，“直接”是指行为人实际参与了发行人信息披露的过程，“责任”系指行为人存在未尽勤勉尽责的地方。从该规定的逻辑连贯性上来看，对公司违法信息披露的法律责任，对相关责任人员的处罚具有附随性，附属于公司信息披露违法行为的法律责任。而认定公司构成信息披露违法行为需要以公司主观上存在故意为要件，认定附随性的相关责任人员的法律责任，则不需要相关责任人员必须具有主观故意以及客观上主动参与。当事人是否具有主观故意以及在信息披露过程中是否主动参与并发挥重要作用，只影响责任的大小和处罚的轻重，而不影响作为附随性责任人员的认定，除非当事人能够证明自己在公司信息披露过程中尽到了勤勉尽责义务。本案中，在佳电股份因财务数据造假被认定构成违法信息披露的情况下，胡凤滨作为公司董事在相关董事会决议和年度报告上签字确认相关财务数据真实、完整，又没有证据证明自己在整个过程中尽到了法定的勤勉尽责义务，证监会将其认定为“其他直接责任人员”并无不当，且处罚幅度亦无不当。胡凤滨关于自己应认定为间接责任人员的主张，不能成立。

四、关于被诉处罚决定及被诉复议决定程序合法性。经审查，证监会履行了告知、调查、听证、送达等程序，作出被诉处罚符合法律规定。对被诉复议决定的程序的合法性亦予以确认。

综上，被诉处罚决定和被诉复议决定认定事实清楚、程序合法，结论正确，应予支持。胡凤滨提出的要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定等诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回胡凤滨的诉讼请求。

胡凤滨不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判，撤销证监会对其作出的行政处罚。主要理由为：1.其已按照一审法院要求，在规定时间内完成举证；2.一审判决回避了董事尽到适度的勤勉义务后能否发现公司虚增利润这一关键问题；3.董事履职责任不应适用过错推定责任；4.其非公司负责人和财务、审计专业岗位人员，不属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不应承担相关行政责任。

证监会答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，说理清楚准确，应予维持。胡凤滨提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。被诉处罚决定及被诉复议决定合法，应予支持。

一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院另查明，胡凤滨在一审庭前证据交换程序及一审庭审程序中，均未向一审法院提交证据。一审庭审笔录中记载，胡凤滨在法庭调查阶段提出，其在履职过程中，按时参加董事会，到企业走访，与审计部门了解情况等等，没有单独提出这个证据，是因为证监会提交了这部分证据。一审庭审后，一审法院收到胡凤滨寄交的一审书面意见并附原告证据目录。

本院认为，公司法第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。该法第一百一十二条第二款规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。证券法第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。根据上述法律规定，对于证券信息披露违法行为，信息披露义务人其他直接责任人员的行政责任构成要件有三：一是信息披露义务人实施了信息披露违法行为；二是行为人属于信息披露义务人其他直接责任人员范畴；三是缺乏充分证据证明行为人已经履行勤勉尽责义务。

一、佳电股份是否存在证券法第一百九十三条第一款规定的应予行政处罚的信息披露违法行为

因佳电股份年度报告财务数据存在虚假记载，违反了证券法第六十三条的规定，构成了证券法第一百九十三条规定的信息披露违法的行为，且佳电股份在法定期限内并未对其处罚决定提起诉讼，胡凤滨对于被诉处罚决定所认定的佳电股份存在信息披露违法行为亦不持异议，故证监会关于佳电股份存在证券法第一百九十三条规定的信息披露违法行为的认定并无不当。

二、胡凤滨是否属于证券法第一百九十三条第一款规定的其他直接责任人员范畴

根据前述公司法、证券法等相关法律规定，上市公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，一旦公司存在信息披露违法行为，即使上述人员并未组织、策划、主动参与、积极实施违法行为，因其所负有的勤勉义务及保证责任，除非能够确定其已经履行勤勉尽责义务，否则，应当作为信息披露违法行为的其他直接责任人员承担相应的行政责任。本案中，根据审理查明的事实，胡凤滨作为佳电股份独立董事，在佳电股份存在财务数据虚假记载的情况下，胡凤滨在相关董事会决议上投赞成票并签名“保证年度报告内容真实、准确、完整”，表明其实际参与了上市公司信息披露的过程，故其应属于证券法第一百九十三条第一款规定的其他直接责任人员范畴。胡凤滨主张需要具备主观方面的明知及客观方面的主动参与，并起到重要作用，才符合“其他直接责任人员”构成的诉讼理由，缺乏法律依据，本院不予支持。

三、是否有充分证据证明胡凤滨已经履行勤勉尽责义务

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2010]102号）规定，上市公司独立董事是指不在公司担任董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应当认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。同时，独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。根据上述规定，在认定上市公司独立董事勤勉义务履行的问题上，一方面，应当考虑独立董事不在公司担任董事外的其他职务，不直接参与公司具体经营的客观实际状况；另一方面，亦应关注独立董事在公司治理结构中所具有的独立履行职责、独立客观判断，不受上市公司主要股东、管理层及利害关系人影响的特性。在有限与有为的尺度中，准确界定上市公司独立董事的勤勉义务。即上市公司独立董事应当善意、审慎、合理的履行职责，尽到如同普通谨慎的人在管理其类似个人商业事务的情形下所应有的同等程度的勤勉和注意。而作为判断义务履行的客观外化标准则是，有充分证据证明独立董事已经履行勤勉尽责义务，此亦为公司存在违法行为前提下董事的免责事由。

本案中，胡凤滨主张，董事履职责任不应适用过错推定归责原则及相应的证明责任分配规则，证监会作出被诉处罚决定的证据不足以证明其未履行勤勉尽责义务。对此，本院认为，行政责任的承担及相应的证明责任分配不同于民事责任。根据行政诉讼法的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。据此，证监会对其作出的针对胡凤滨的行政处罚决定负有全面的举证责任，既有义务收集胡凤滨应当承担相应行政责任的证据，也有义务收集减轻、免除处罚的相应证据。因胡凤滨未履行勤勉尽责义务这一证明对象系属否定性事实，故证监会在行政程序中经主动调查收集，并要求胡凤滨提供能够证明其履行勤勉尽责义务的相关证据后，由于现有证据并不足以表明胡凤滨已经履行勤勉尽责义务，证监会在此基础上作出相应认定，并无不当。而在行政诉讼程序中，因已经履行勤勉尽责义务系属信息披露违法行为责任人员的免责事由，根据行政诉讼证明责任分配的一般规则，减免行政责任之要件事实，应由行政相对人承担证明责任，故一审法院认定胡凤滨没有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务，并无不当。

胡凤滨另主张，其在一审程序中已经举证证明履行了勤勉尽责义务，而一审法院对其在法定期限内提供的证据未予审查认定，违反法定程序。对此，本院认为，根据审理查明的事实，其一，胡凤滨在一审庭前证据交换程序及一审庭审程序中，均未向一审法院提交证据，已经超过法定举证期限。其二，胡凤滨在一审庭审调查环节提出证监会的相关证据能够证明其已经履行了勤勉尽责义务，实质是对证监会提供的证据发表质证意见，而非提供证据，一审法庭要求其庭后提交书面意见，亦不属于法庭允许其延长举证期限。故胡凤滨该项诉讼理由，不能成立。

胡凤滨还以其不具有相关财务会计专业背景，无法发现公司虚增利润的违法情形，信赖注册会计师无保留审计结论等理由，主张其已经履行了勤勉尽责义务。对此，本院认为，独立董事应当能够充分了解公司治理的基本原则，上市公司运作的法律框架，上市公司信息披露和关联交易监管等具体规则，具备内控与风险防范意识和基本的财务报表阅读和理解能力，亦应充分了解所任职公司的经营状况，如此才能基于自己的独立判断尽职履责，发挥独立董事在上市公司治理中的作用，符合独立董事制度设计的初衷。不直接从事经营管理、无相关职业背景、信赖专业机构出具的专业意见等，均不足以表明已经履行了勤勉尽责义务，而仅为判断信息披露违法责任人员责任程度需要考量的因素。胡凤滨虽主张其不具有相关财务会计专业背景，但对于专业财务会计报告，可以仔细研究，提出询问、质疑，保留意见，并对认真审查的过程举证证明。胡凤滨虽主张信赖注册会计师无保留审计结论，但该信赖应以其履行勤勉义务，认真研究审核为基础，即合理的信赖，而非以信赖替代勤勉尽责义务的履行。此外，独立董事勤勉义务的履行具有过程性的特征，要求独立董事在任职期间了解并持续关注公司生产经营状况、财务状况，主动调查、获取决策所需的资料，积极问询，提出质疑，提供建议，达到能够独立作出判断的程度，而非以能否发现公司违法行为的结果作为判断其是否履行勤勉义务的标准。故胡凤滨上述诉讼理由，亦难于成立。

综上，胡凤滨符合证券法第一百九十三条第一款规定的信息披露违法行为其他直接责任人员的行政责任构成，依法应予处罚，证监会在充分考量胡凤滨与信息披露违法事实、性质、情节、社会危害后果关系的基础上，决定对其给予警告并处7万元罚款的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，被诉复议决定亦具备合法性，依法应予支持。胡凤滨的上诉理由及请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回胡凤滨的诉讼请求正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币50元，由胡凤滨负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长  娄宇红

审判员  霍振宇

审判员  刘天毅

二〇一九年二月十九日

书记员  路陶