南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终10301号

上诉人（原审原告）：陈思颖，女，1985年1月10日出生，汉族，住南京市建邺区。

委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：费鸿杰，江苏东恒律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地南京市鼓楼区湖南路199号。

法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘桔，江苏当代国安律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：洪梅，女，1977年12月15日出生，汉族，住南京市鼓楼区。

被上诉人（原审被告）：南京洋江消防设备制造有限公司（原南京江宇消防设备制造有限公司），住所地南京市六合区竹镇镇竹丰路01号。

法定代表人：马海军，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：徐进，男，1971年9月15日出生，汉族，户籍地南京市秦淮区，现在江苏省彭城监狱服刑。

上诉人陈思颖、南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）因与被上诉人洪梅、南京洋江消防设备制造有限公司（以下简称南京洋江公司）、徐进民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初11864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈思颖上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持其全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由徐进、南京洋江公司、洪梅、南京消防公司共同负担。事实和理由：1.一审法院认定借款本金为1247000元，与事实不符。徐进共出具4张累计170万元借条，后通过对账确认单确认借款数额为180万元。本案借款数额为180万元的事实已经徐进两次确认。同时，陈思颖提交了大部分款项的银行取款记录及部分转账记录，均与借条出具的时间吻合。因本案借款发生时间主要在2012、2013年两年，时间久远，且案涉款项系陈思颖从多位亲戚处筹得，故有部分银行取款（转账）记录难以提供。综上，本案借款本金数额应为180万元，而非一审法院认定的1247000元。2.案涉借款应为徐进与洪梅夫妻共同债务。案涉借款均发生在洪梅与徐进婚姻关系存续期间，在此期间，洪梅与徐进共同经营南京洋江公司。洪梅持有南京洋江公司100万元股份，其职务为监事，在其作为股东及监事期间，多次参加公司决议。同时，徐进出具的《对账确认单》中对案涉借款用途的描述“部分用于竹镇江宇消防投资建设”，故南京洋江公司系借款的使用人。综上，陈思颖已举证证明案涉借款用于徐进与洪梅夫妻共同经营，该笔债务应属夫妻共同债务。

针对陈思颖的上诉请求，南京消防公司辩称，陈思颖的上诉请求没有事实及法律依据。具体的答辩意见与南京消防公司的上诉意见一致。

针对陈思颖的上诉请求，洪梅辩称，其没有参与南京洋江公司经营，陈思颖的上诉请求不能成立。

南京消防公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由陈思颖负担。事实和理由：1.一审判决在无法确定借条和对账确认单是徐进的真实意思表示的情况下，认定徐进向陈思颖出具借条和对账确认单的事实错误。关于借条，徐进未到庭确认，借条的真实性和合法性存疑，不能证明双方存在借贷合意。关于对账确认单，其上记载“因当时三分公司资金困难，急需部分活动资金用于发工资，交水电费，以及用于往来宿迁沐阳等地出差费用（主要诉讼沭阳光中房地产公司一案）”，但南京市消防工程有限公司第三分公司（以下简称南京消防公司第三分公司）不存在资金困难，也未参与南京消防公司诉沭阳光中房地产有限公司的案件，该对账单系徐进与陈思颖恶意串通、捏造事实所形成。2.一审判决关于案涉借款本金的认定，证据不足。陈思颖提供的证据只能证明其与证人从银行取现，不能证明其将相应的现金全额交给徐进。且陈思颖对借款资金来源和自身收入情况的陈述，前后不一，三名证人的证言相互矛盾，与陈思颖的陈述存在较大差异，对此不应采信。三名证人所述的支取大额现金出借给陈思颖，亦与生活常识不符。同时，四张借条与对账单上记载的借款金额存在计入高息的可能性，不应作为认定借款本金的依据。证人钱某于2012年8月15日向徐进银行账户转账7万元，说明陈思颖一审中关于借款以现金方式交付是徐进防止其银行账户被查封所作安排的陈述，与客观事实不符。3.一审判决认定徐进与陈思颖约定利息按月利率2.5%计算，利息起算日期为借款发生当日，明显不当。四张借条中仅有一张借条记载了利息，其他三张均未记载利息。一审判决认定全部借款均按月利率2.5%计算利息，证据不足。即便南京消防公司应承担责任，也仅对2015年6月30日对账单形成之后的借款利息承担责任。4.一审判决关于徐进仅支付陈思颖202500元利息的事实认定不当。徐进出于谨慎，可能以现金方式偿还陈思颖的借款本息，而陈思颖利用南京消防公司客观上举证不能的现实，掩盖还款的事实真相。5.一审判决关于南京消防公司对徐进和南京洋江公司不能清偿债务部分承担二分之一清偿责任的认定，存在错误。陈思颖主张南京消防公司对保证合同无效存在过错，应当承担举证证明责任。一审判决将证明南京消防公司存在过错的举证责任分配给南京消防公司，明显不当。事实上，案涉对账单上加盖的“南京市消防工程有限公司第三分公司合同专用章”系徐进私自刻制，南京消防公司对于徐进刻制该枚印章以及在对账单上加盖的情况均不知晓，对此没有过错。

针对南京消防公司的上诉请求，陈思颖辩称，关于借款本金金额，其答辩意见与上诉意见一致。需要强调的是，其在一审中提交了南京洋江公司的工商登记资料，足以证明南京洋江公司在竹镇有建设项目，南京消防公司与沭阳光中房地产有限公司之间存在诉讼，可见对账确认单中记载的相关情况属实。直至2017年年初，徐进还通过微信向陈思颖支付了3000元利息，并且发信息给陈思颖，承诺在2018年春节前给予解决，印证了借款实际发生的事实。关于徐进支付的利息，陈思颖所述属实，徐进未到庭答辩并非否认该事实的理由。

针对南京消防公司的上诉请求，洪梅辩称，其同意南京消防公司的上诉意见。

针对陈思颖、南京消防公司的上诉请求，徐进辩称，其原系南京洋江公司法定代表人、南京消防公司第三分公司负责人，当时系以两家单位法定代表人和负责人的身份向陈思颖借款，且借款均用于两家单位经营，依据《中华人民共和国公司法》的有关规定，应由两家单位承担还款责任，其仅应承担股东有限责任。

陈思颖向一审法院起诉请求：1.判令徐进、南京洋江公司、洪梅偿还陈思颖借款本金180万元及利息（以20万元为基数自2012年3月10日起；以10万元为基数自2012年4月4日起；以20万元为基数自2012年4月24日起；以20万元为基数自2012年8月14日起；以30万元为基数自2013年5月27日起；以50万元为基数自2013年6月28日起；以20万元为基数自2013年11月22日起；以10万元为基数自2014年10月11日起，均按年息24%计算至实际给付之日止，扣减2013年7月22日已支付的利息199500元及2017年1月26日已支付的利息3000元）；2.判令南京消防公司对上述债务承担连带偿还责任；3.判令徐进、南京洋江公司、洪梅、南京消防公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年8月，徐进向陈思颖出具借条一份，内容为：“今借到总额柒拾万元整，分别为3.10借到20万元，4月4日借到10万元，4月24日借到20万元，8月14日借到20万元。”2013年5月27日，徐进向陈思颖出具借条一份，内容为：兹借到陈思颖现金30万元，月息2.5%。2013年6月28日，徐进向陈思颖出具借条一份，内容为：兹借到现金50万元。2013年11月22日，徐进向陈思颖出具借条一份，内容为：今借到陈思颖20万元。

2015年6月30日，徐进向陈思颖出具对账确认单一份，内容为：“经过与陈思颖对账，现确认至今本公司尚欠陈思颖180万元，壹佰捌拾万元整，且该欠款分别于2011年、2012年、2013年、2014年由陈以取现金方式交付给徐进本人，地点在南京消防公司第三分公司虹桥中心02幢923B办公室里，因当时南京消防公司第三分公司资金困难，急需部分活动资金用于发工资、交水电费以及用于往来宿迁沭阳等地出差费用（主要诉讼沭阳光中房地产公司一案）和部分用于竹镇江宇消防投资建设，上述款项承诺在2015年5月30日前归还的（月息2.5%）。因第三分公司经营需要而借款，故上述借款由南京市消防工程有限公司第三分公司承担无限连带担保责任。”该确认书由南京江宇消防设备制造有限公司（以下简称南京江宇公司）在借款人处签章，南京消防公司第三分公司在担保人处签章。一审庭审中，南京消防公司认可对账确认单中南京消防公司第三分公司的章印未经登记备案。

一审法院另查明，徐进、洪梅于2006年1月10日登记结婚，2015年7月6日登记离婚。2014年11月6日前，洪梅系南京江宇公司股东。借款期间，徐进系南京江宇公司法定代表人、南京消防公司第三分公司负责人。南京江宇公司于2015年11月2日更名为南京洋江公司。南京消防公司第三分公司于2015年11月4日注销。

关于2012年8月份70万元借条的款项交付情况，陈思颖提供银行转账凭证、银行账户查询明细清单、朱兆丽及钱某的证言。朱兆丽证言的主要内容为：“陈思颖系我姨妹，2012年4月，具体哪天记不清了，陈思颖向我借款，陈思颖与我一同至银行取款93000元，陈思颖说是借给朋友徐进，我与陈思颖未约定利息。”钱某证言的主要内容为：“陈思颖系我妻妹，2012年4月我与陈思颖一起至银行取现18万元借给徐进，陈思颖称徐进需要用钱，我与徐进也认识，但徐进未直接向我借款，我与陈思颖约定月息2.5%，另外还有一笔2万元、一笔5万元，系转账至徐进账户。”以上证据拟证明：2012年3月9日，陈思颖转账给徐进191000元；2012年4月6日，陈思颖的姐姐朱兆丽从银行账户取现93000元，由陈思颖以现金方式将93000元出借给徐进；2012年4月24日陈思颖的姐夫钱某从银行账户取现18万元，由陈思颖以现金方式出借给徐进；2012年8月15日，钱某转账7万元至徐进账户。

关于2013年5月27日30万元借条的款项交付情况，陈思颖提供银行账户查询明细清单、宋柠辰的证言。宋柠辰证言的主要内容为：“陈思颖系我表姐，2013年5月下旬，陈思颖向我借款12万元，我与陈思颖一起至银行取现12万元，然后与陈思颖一起至徐进的公司，陈思颖进去将款项交付徐进，我与陈思颖口头约定月息2.5%，陈思颖初期按约支付利息，后没有支付利息。”以上证据拟证明陈思颖的弟弟宋柠辰于2013年5月27日、2013年5月28日分别从其银行账户取现12万元、7万元，由陈思颖以现金方式将19万元出借给徐进。

关于2013年6月28日50万元借条的款项交付情况，陈思颖提供银行账户查询明细清单，拟证明其于2013年6月25日分两笔取现30万元、2013年6月27日取现9万元，2013年6月28日分两笔取现1万元，共计40万元以现金方式交付徐进。

关于2013年11月22日20万元借条的款项交付情况，陈思颖提供银行账户查询明细清单，拟证明其于2013年11月22日分两笔取现193000元，以现金方式交付徐进。

一审中，陈思颖陈述：其于2014年5月31日分两笔取现1万元、2014年6月4日分两笔取现1万元、2014年9月1日分四笔取现2万元、2014年10月11日取现54000元，均以现金方式交付徐进，上述借款因系小额出借，出借当时徐进未向陈思颖出具借条，在2015年6月30日进行了确认；其余没有取款明细及转账凭证的款项，系现金交付，但无法提供证据予以证明。

南京消防公司对陈思颖提供的证人证言真实性有异议，认为证人均系陈思颖的亲属，具有利害关系，对关联性不予认可，并认为陈思颖提供的银行明细与借条无法一一印证，借款金额无法确认。

根据陈思颖与南京消防公司的举证、质证情况，对于陈思颖主张的款项出借事实，一审法院认定如下：1.对于2012年8月70万元的借条，根据陈思颖陈述及借条、银行账户明细清单、朱兆丽及钱某的证言，可以认定陈思颖于2012年3月9日实际出借款项19.1万元、2012年4月4日实际出借款项93000元、2012年4月24日实际出借款项18万元的事实；陈思颖主张其他款项系现金交付，未提供证据证明，一审法院不予确认。关于2012年8月15日的转账7万元，因系证人钱某转账至徐进账户，且钱某亦陈述与徐进相识，故该7万元是否系指示交付无证据予以证明，对该7万元系陈思颖交付借款的事实一审法院不予确认。2.对于2013年5月27日30万元的借条，根据陈思颖陈述及借条、银行账户明细清单、宋柠辰的证言，可以认定陈思颖实际出借款项为19万元。陈思颖主张其他款项系现金交付，未提供证据证明，一审法院不予确认。3.对于2013年6月28日50万元的借条，根据陈思颖的陈述及借条、银行账户明细清单，可以认定陈思颖实际出借款项为40万元。陈思颖主张其他款项系现金交付，未提供证据证明，一审法院不予确认。4.对于2013年11月22日20万元的借条，根据陈思颖的陈述及借条、银行账户明细清单，可以认定陈思颖实际出借款项为193000元。陈思颖主张其他款项系现金交付，缺乏相应证据证明，一审法院不予确认。5.对于2014年5月31日、2014年6月4日、2014年9月1日、2014年10月11日的取款共计94000元，因陈思颖未提供借贷合意证据且无法确认款项交付徐进的事实，陈思颖虽提交了对账确认单，但确认单中载明的利息按月息2.5%计算，故不排除双方结算的180万元借款中计入借款利息的可能，且94000元亦无法对应180万元与四张借条所确认数额的差额，故一审法院对陈思颖主张的上述取款94000元系向徐进提供借款的事实不予确认。对于南京消防公司提出陈思颖大量款项采用现金交付不符合常理的抗辩，一审法院认为，日常生活中不乏有采取现金交易方式的类似借贷情形发生，案涉借款采取现金方式交付并非完全不符合常理。综上，一审法院认定陈思颖实际借给徐进1247000元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。经一审法院确认，徐进向陈思颖借款金额为1247000元，陈思颖自认徐进仅支付利息199500元、3000元，故徐进应承担归还借款1247000元的责任。关于利息，对账确认单中明确之前的借款利息为月息2.5%的标准，故陈思颖主张的利息，应按一审法院确认的实际出借金额，自借款之日计算，并扣减徐进已支付的202500元利息。

关于南京洋江公司是否承担还款责任的问题，一审法院认为，南京洋江公司于2015年6月30日在对账确认单上签章，系债务加入的意思表示，应与徐进承担共同还款责任。

关于南京消防公司是否承担担保责任的问题，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。《最高人民法院关于适用

若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

本案中，南京消防公司否认书面授权南京消防公司第三分公司就徐进向陈思颖的借款提供担保，陈思颖亦无证据证明南京消防公司存在书面授权行为，故根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，南京消防公司第三分公司对案涉债务提供的担保系无效担保。南京消防公司应与陈思颖根据过错承担相应民事责任。陈思颖在与徐进对账时未对南京消防公司第三分公司提供担保时是否经南京消防公司书面授权尽到审慎审查义务，南京消防公司虽认为南京消防公司、南京消防公司第三分公司均不持有对账确认单上的公司章印，但因南京消防公司第三分公司的章印未经登记备案，故无相应证据予以证明，因此可以认定南京消防公司在对南京消防公司第三分公司的管理上存在疏漏。综上，南京消防公司与陈思颖对于担保无效均存在过错，根据《最高人民法院关于适用

若干问题的解释》第七条规定，基于南京消防公司第三分公司已注销的事实，南京消防公司应对案涉债务中徐进不能清偿部分承担二分之一的清偿责任。

关于洪梅是否应承担夫妻共同之债的问题，一审法院认为，陈思颖主张案涉借款用于夫妻共同生产经营，应由陈思颖对于案涉借款确系用于夫妻共同生产经营负举证责任。本案中，洪梅虽系南京洋江公司的股东，但对于案涉借款实际用于南京洋江公司的情况，陈思颖陈述不清楚，对账确认单中虽确认案涉借款部分用于南京洋江公司，部分用于南京消防公司第三分公司，但对于南京洋江公司对借款的实际使用情况，难以明确。南京消防公司第三分公司的负责人系徐进，陈思颖无证据证明洪梅参与共同经营。综上，一审法院认为，陈思颖无法确认南京洋江公司、南京消防公司第三分公司实际使用款项的情况，即无法确认案涉借款实际是否用于南京洋江公司的经营，故陈思颖要求洪梅对案涉借款承担夫妻共同之债，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用

若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，一审法院判决：一、徐进、南京洋江公司于判决生效之日起十日内归还陈思颖借款1247000元及利息（以191000元为基数，自2012年3月10日起计算至实际给付之日止；以93000元为基数，自2012年4月4日起计算至实际给付之日止；以18万元为基数自2012年4月24日；以19万元为基数，自2013年5月27日起计算至实际给付之日止；以40万元为基数，自2013年6月28日起计算至实际给付之日止；以193000元为基数，自2013年11月22日起计算至实际给付之日止，均按年息24%的标准，所得数额扣减202500元）；二、如徐进不能清偿上述债务，南京消防公司对上述债务不能清偿部分承担二分之一的清偿责任；三、驳回陈思颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35670元、财产保全费5000元、公告费600元，共计41270元，由徐进、南京洋江公司、南京消防公司共同负担（陈思颖已预交，徐进、南京洋江公司、南京消防公司在向陈思颖给付上述款项时加付此款）。

本院二审期间，陈思颖围绕上诉请求提交了以下证据：1.2013年5月11日至2013年11月22日陈思颖与宋发军往来的短信，拟证明2013年11月22日陈思颖的四姨夫宋发军通过银行转账向陈思颖账户汇入20万元，陈思颖取现后交付给徐进，该笔借款的资金来源于宋发军。2.陈忠霞名下江苏紫金农村商业银行卡账户交易明细单，拟证明2012年8月15日陈思颖的四姨陈忠霞从该银行卡账户支取现金10万元交给陈思颖，陈思颖将该笔款项交给徐进，对应的是2012年8月借条中8月14日的借款。3.中国农业银行业务凭证，拟证明徐进于2013年7月22日向陈思颖付款199500元，该款项系徐进支付的借款利息。南京消防公司围绕上诉请求提交了一份移交清单（复印件）。该移交清单记载：2014年7月30日，南京消防公司第三分公司的工作人员蔡婷婷按照南京消防公司的要求，向南京消防公司上缴了第三分公司的全部证照和章印，包含公章、财务章、法人印鉴章、税务登记证原件、组织机构代码证原件、营业执照原件、劳动和社会保障证原件以及徐进的身份证复印件。拟证明徐进移交的印章中没有案涉合同章，南京消防公司没有刻制过该枚印章，对于担保无效亦不存在过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，陈思颖提交的证据1仅能证明宋发军向陈思颖汇款，证据2仅能证明陈忠霞从其银行卡账户支取现金，至于陈思颖有无将相应款项交给徐进，应当结合本案其他证据综合予以认定；对证据3的真实性，本院予以确认，该证据证明徐进于2013年7月22日给付陈思颖199500元，与陈思颖在诉讼中自认的事实相符。南京消防公司提交的移交清单系复印件，本院对其真实性不予确认。

本院审理查明：1.2015年6月30日的对账确认单担保人落款处加盖的系印文为“南京市消防工程有限公司第三分公司合同专用章”的印章。2.一审中，陈思颖提供宋柠辰的证言，拟证明：宋柠辰于2013年5月27日从其银行账户取现12万元交给陈思颖，陈思颖于2013年5月28日从其银行账户取现7万元，加上手头上的现金11万元，共向徐进交付现金30万元。3.钱某于2012年8月15日汇给徐进7万元，并在一审出庭作证称该款项系代陈思颖向徐进交付，南京消防公司虽对此不予认可，但未能举证证明该款项系钱某与徐进间的其他往来，故应当认定该款项系陈思颖向徐进提供的借款。4.一审庭审中，南京消防公司陈述其第三分公司并没有印文为“南京市消防工程有限公司第三分公司合同专用章”的印章，一审判决查明“南京消防公司认可对账确认单中南京消防公司第三分公司的章印未经登记备案”，表述不准确。

除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院另查明，徐进现在江苏省彭城监狱服刑。徐进在接受本院询问时陈述：案涉四份借条及对账确认单系其本人出具，四份借条项下的170万元借款已全部交付，对账确认单中记载的欠款180万元包含10万元利息。其借款时与陈思颖约定了利息，月息2%至2.5%，签订对账确认单时确认之前的借款利息为月息2.5%。

二审中，陈思颖本人到庭接受询问。陈思颖称其原系南京锦兴投资咨询管理有限公司的股东，负责该公司财务管理。其共借给徐进180万元，其中自有资金六七十万，其余款项都是从亲戚处借的。借款中除261000元以转账方式交付之外，其他借款均以现金方式交付。徐进借款后未偿还借款本金，仅于2013年7月22日支付利息199500元，通过微信转账支付利息3000元。关于出借款项的经过，陈思颖陈述：“我和徐进是朋友，徐进当时跟沭阳光中地产有限公司打官司，徐进说这个官司如果打赢会有七八百万工程款会回来，并说需要钱打官司，问我能不能借钱给他，我姨夫和姨妈是做生意的，手里会有闲置资金，徐进说可以支付一点利息，我就相当于帮他们转个手。徐进开始借钱的时候，也没有说借款周期会那么长，只是说他要打官司，说这个钱很快就会下来，就能还款。但不知道为什么这个案子拖了很久，徐进出具对账单的时候，工程款快要下来了，但后来这笔款项打到了南京市消防工程有限公司的账户，徐进没有权利支配这笔钱，我这边的钱就一直没有还上。”关于2012年8月借条记载的“8月14日借到20万元”，陈思颖称徐进出具借条时已明确要借20万元，但当时其手头上没钱，第二天筹到20万元后交给了徐进。该20万元借款中，10万元来源于陈忠霞，7万元系钱某转给徐进，3万元系自有资金。关于对账确认单形成的经过，陈思颖陈述：“徐进一直觉得那笔工程款很快会下来，能把这笔借款还上，但后来他没有拿到那笔工程款。他说既然暂时还不了借款，就先出具一个对账单，给我个说法。后来，我和徐进在龙江那边的铜锣湾茶餐厅见面，徐进向我出具了对账确认单，南京市消防工程有限公司第三分公司的合同专用章就是在徐进写对账单时加盖的。”徐进出具对账确认单时，其认为南京消防公司第三分公司和南京消防公司是同一主体，徐进借钱也是为了第三分公司经营，并不知道第三分公司提供担保需要南京消防公司的授权，所以并没有要求徐进提供南京消防公司的书面授权。

综合当事人的诉辩意见，二审归纳争议焦点为：1.陈思颖主张的借款有无实际发生，借款本金应当如何认定；2.陈思颖与徐进就案涉借款有无约定利息；3.南京消防公司对于保证无效有无过错；如果有过错，其应承担的民事责任如何认定；4.案涉借款是否属于徐进与洪梅夫妻共同债务。

本院认为，关于第一个争议焦点，徐进向陈思颖出具了4份借条，借款金额总计为170万元，此后又出具对账确认单确认欠款数额。二审中，徐进认可陈思颖交付了4份借条项下的170万元借款，结合陈思颖在一、二审中提交的银行取款记录、转账记录以及朱兆丽、钱某、陈忠霞等证人的证言，陈思颖主张向徐进交付了该部分借款，具有高度盖然性。南京消防公司辩称本案存在徐进与陈思颖虚构债务损害其利益的可能，但未能举证予以证明，故本院不予采信。陈思颖主张除前述借条项下的借款外，其还向徐进提供了10万元借款，但陈思颖未能提交该部分借款对应的借条，且对于案涉对账确认单上记载的欠款金额，存在将利息计入借款本金的可能性，仅凭陈思颖一审中提交的取款94000元的凭证，并不足以证明其已经向徐进交付了借款。综合前述分析，本院认定陈思颖向徐进交付了4份借条项下的170万元借款，其实际出借的本金为170万元。徐进以自己的名义向陈思颖出具借条，此后又作为借款人向陈思颖出具对账确认单，其系案涉借款的借款人，应当承担返还借款的责任。徐进辩称其以南京洋江公司法定代表人和南京消防公司第三分公司负责人的身份借款，与事实不符，其认为自己仅应承担股东有限责任，亦于法无据，故本院不予采纳。一审判决南京洋江公司承担共同还款责任，南京洋江公司对此未提出上诉，本院予以维持。据此，徐进和南京洋江公司应当共同返还陈思颖借款170万元。

关于第二个争议焦点，陈思颖主张其与徐进就案涉借款约定按月利率2.5%计算利息，徐进对此予以认可。且根据2015年6月30日对账确认单的内容以及陈思颖与徐进的陈述，该对账确认单系徐进对此前借款的确认，其上载明的“上述款项承诺在2015年5月30日前归还的（月息2.5%）”，系徐进对此前借款利息的确认。徐进于2013年5月27日出具的借条上，亦记载“月息2.5%”据此，一审法院认定徐进与陈思颖就案涉借款约定了月利率2.5%的利息，并无不当。陈思颖主张利息应自借款发生时起按年利率24%计算，于法有据，本院予以支持。

关于第三个争议焦点，本院认为，南京消防公司第三分公司虽然办理了工商登记，具有一定的独立性，但属于南京消防公司的组成部分，不具有独立的法人资格。徐进作为南京消防公司第三分公司负责人，在没有南京消防公司授权的情况下，以该分公司的名义对外提供保证，本质上属于无权代理。根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，法人的分支机构不得为保证人，仅在有法人书面授权时，可以在授权范围内提供保证。该条属于法律禁止性规定，基于法律的公示效力，任何人都不得以不知法律有此规定而要求豁免适用。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，分支机构未经法人授权对外提供保证，保证合同无效，债权人和法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。也即法人仅在有过错时，对其过错给债权人造成的损失，承担赔偿责任。保证合同无效时的赔偿责任性质属于缔约过失责任，受损害者存在信赖利益的损失是获得赔偿的前提。因此，判断法人有无过错，要看法人的行为是否让债权人对分支机构有法人授权产生合理信赖。本案中，徐进作为南京消防公司第三分公司负责人以该分公司名义为自己的借款债务提供保证，并未取得南京消防公司的授权，该保证合同无效。陈思颖在接受保证时，理应知悉法律禁止分支机构提供保证，其作为一家公司的股东及财务负责人，较一般民事主体负有更高的注意义务，其既未要求徐进提供南京消防公司的书面授权，也未就徐进有无授权向南京消防公司核实，就接受徐进以南京消防公司第三分公司名义作出的保证，难言其对徐进有南京消防公司的授权形成信赖。陈思颖主张南京消防公司对其第三分公司对外保证的行为未尽到管理职责，因此对保证合同无效存在过错。但陈思颖未能明确南京消防公司存在何种疏漏，亦未能证明南京消防公司对其分公司管理上的疏漏使其误信徐进有权以南京消防公司第三分公司名义对外提供保证。陈思颖提出南京消防公司存在过错的主张，证据不足，其要求南京消防公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。

关于第四个争议焦点，本院认为，虽然徐进借款发生在其与洪梅婚姻关系存续期间，但借款金额远超出家庭日常生活所需，陈思颖主张该笔借款用于徐进与洪梅共同生产经营，应当举证证明。虽然洪梅当时系南京洋江公司的股东，但陈思颖提供的证据不足以证明洪梅参与该公司经营，亦不能证明案涉借款实际用于该公司经营，故陈思颖的前述主张证据不足。一审认定案涉借款不属于夫妻共同债务，并无不当。

综上所述，陈思颖的上诉请求部分成立；南京消防公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初11864号民事判决；

二、徐进、南京洋江消防设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内返还陈思颖借款170万元并支付利息（以20万元为基数自2012年3月10日起，以10万元为基数自2012年4月4日起，以20万元为基数自2012年4月24日起，以20万元为基数自2012年8月15日起，以30万元为基数自2013年5月27日起，以50万元为基数自2013年6月28日起，以20万元为基数自2013年11月22日起，均按年利率24%计算至实际给付之日止，并扣减202500元）；

三、驳回陈思颖的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35670元，财产保全费5000元，公告费600元，合计41270元，由陈思颖负担1982元，徐进、南京洋江公司负担39288元；二审案件受理费35670元，由陈思颖负担。

本判决为终审判决。

审判长  张晗庆

审判员  张殿美

审判员  李剑

二〇一九年五月二十三日

书记员  刘雨晴