苏州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏05民终8101号

上诉人（原审原告）：张占玉，女，1989年4月15日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：霍志杰，江苏经权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方明星，江苏经权律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吴江昊磊纺织有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区平望镇端市村17组。

法定代表人：沈国荣，总经理。

委托诉讼代理人：周景锋，江苏恒渊律师事务所律师。

上诉人张占玉、吴江昊磊纺织有限公司（以下简称昊磊公司）因劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

张占玉上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判昊磊公司支付工伤保险待遇及经济补偿金等合计195062.84元。事实与理由：张占玉对一审法院认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、就业补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、鉴定费的金额没有异议，对其他赔偿项目及金额有异议，尤其是经济补偿金，昊磊公司不能以员工自动放弃免除缴纳社保的责任，同时支付停工留薪期工资也是工伤责任主体的义务。因此，昊磊公司应当支付经济补偿金。

昊磊公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判昊磊公司支付张占玉一次性伤残补助金14175元、停工留薪期工资8622元。事实与理由：张占玉月基本工资为2025元，其他的为加班工资，一审法院在认定一次性伤残补助金及停工留薪期工资计算基数时，应当按照月基本工资2025元计算，而不应以张占玉受伤前十二个月收入总额的平均数作为计算基数。

张占玉向一审法院起诉请求：请求判令昊磊公司支付张占玉一次性伤残补助金58542.19元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资35961.63元、护理费2280元，营养费950元、住院伙食补助费950元，劳动能力鉴定费200元、交通费1000元及支付经济补偿金50179.02元，且本案诉讼费用由昊磊公司承担。

一审法院认定事实：张占玉于2011年4月20日入职昊磊公司，双方签订了书面劳动合同，昊磊公司没有为张占玉缴纳社会保险。2013年9月1日，张占玉签署了《不予办理社会保险申请书》，载明：“贵司再三催促我提供办理社会保险的资料，感谢贵司对员工的关爱，但本人经过再三考虑，尤其是顾虑到将来一旦离职或回家乡工作办理社保转移手续可能非常麻烦，故特向贵司申请不为本人办理社会保险，由此产生的法律后果与贵司无关，由本人负责”。2016年4月21日，张占玉在工作中受伤，被诊断为右小腿外伤,在吴江区第二人民医院住院治疗19天，出院后，该院连续开具了三份疾病证明书，最后一份疾病证明书于2016年8月15日出具，建议张占玉休息14天。张占玉受伤前十二个月的平均工资为8363.17元。2016年12月7日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定，认定张占玉受到的伤害属于工伤，2016年12月24日，苏州市劳动能力鉴定委员会经鉴定认为张占玉所受伤害构成伤残十级，张占玉为此支付了鉴定费200元。2017年1月16日，张占玉向昊磊公司发出《解除劳动合同申请》，以昊磊公司未为其缴纳社保，未支付停工留薪期间工资为由，提出与昊磊公司解除劳动关系。昊磊公司于2017年1月17日收到上述通知。2017年1月16日，张占玉向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求昊磊公司支付工伤待遇及经济补偿金共计195062.84元。2017年3月28日，因苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会超期未作出裁决，张占玉选择向人民法院提起诉讼。

以上事实，由张占玉提供的超期审理征询意见书、劳动合同、疾病证明书、出院记录、鉴定费发票、工伤认定书、苏州市劳动能力鉴定结论书、银行明细、解除劳动合同通知、邮寄凭证、昊磊公司提交的不予办理社保申请及当事人陈述予以证实。

一审法院认为：首先，职工因工作遭受事故受伤，经认定为工伤，理应享受相应的工伤待遇。因昊磊公司在张占玉受伤时未为张占玉办理工伤保险，张占玉无法享受工伤保险待遇，故昊磊公司应按照双方解除劳动关系时的相关法律所规定的项目和标准来承担赔偿责任。张占玉之伤经评定达十级伤残，依规定，应享受一次性伤残补助金即7个月的本人工资，故张占玉一次性伤残补助金应为58542.19元（8363.17×7）。根据相关法律规定及张占玉的伤残等级，张占玉提出与昊磊公司解除劳动合同，昊磊公司应向张占玉支付一次性工伤医疗补助金30000元及一次性伤残就业补助金15000元。按照相关法律规定，劳动者治疗工伤期间，用人单位应按劳动者原工资待遇支付工资，根据张占玉的受伤部位、伤情，一审法院认为张占玉停工留薪期为2016年4月21日至2016年8月28日止，故停工留薪期工资应为35610.92元。对于住院伙食补助费950元，劳动能力鉴定费200元，昊磊公司没有异议，一审法院予以确认。张占玉要求住院期间的护理费，在合理范围内，一审法院予以支持，根据当地生活水平，一审法院酌定护理费80元/天，因此护理费应为1520元。因张占玉未到统筹地区以外就医，其要求交通费，没有依据，但昊磊公司认可交通费100元，故一审法院支持交通费100元。张占玉提出的营养费，没有依据，一审法院不予支持。第二，本案中，张占玉以昊磊公司未缴纳社会保险、未支付停工留薪期工资为由提出解除劳动关系，并要求昊磊公司支付经济补偿金，但不缴纳社会保险是由张占玉提出，而停工留薪期工资属于工伤保险待遇而并非劳动报酬，因此，张占玉要求昊磊公司支付经济补偿金，不符合法律规定的情形，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吴江昊磊纺织有限公司于判决生效后十日内支付张占玉一次性伤残补助金58542.19元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资35610.92元、护理费1520元、住院伙食补助费950元、交通费100元、鉴定费200元。二、驳回张占玉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，诉讼保全费1495元，共计1500元，由张占玉负担409元，由吴江昊磊纺织有限公司负担1091元。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。根据昊磊公司提供的有张占玉签名的《不予办理社会保险申请书》，不缴纳社会保险系由张占玉本人提出，而停工留薪期工资属于工伤保险待遇，而非劳动报酬，张占玉以此要求昊磊公司支付经济补偿金，不符合法律规定的情形，本院不予支持。至于护理费、交通费，一审法院认定均无不当，本院予以确认。

《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资，同时根据相关规定，该工资应当包含加班加点工资，昊磊公司认为张占玉的加班工资不应计算在内，本院不予采信。张占玉受伤前十二个月的平均工资为8363.17元，一审法院以此为基数计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资也无不当。

综上，上诉人张占玉、昊磊公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张占玉、昊磊公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长  蔡燕芳

审判员  祝春雄

审判员  林李金

二〇一七年十月三十日

书记员  尹凌燕