甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2018）甘民终695号

上诉人（原审原告）：利马格兰欧洲（LimagrainEurope），住所地BiopoleClermont-LimagneRueHenriMondor-63360Saint-Beazire-France。

法定代表人：BrunoCarette,该公司首席执行官（CEO）。

委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黑龙江阳光种业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨经济开发区哈平路集中区哈平东路2号1－2号厂房。

法定代表人：高绪胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵洪元，黑龙江阳光种业有限公司总经理。

委托诉讼代理人：张晓霖，北京卓海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黑龙江省农业科学院玉米研究所，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区学府路***号。

法定代表人：刘宝民，该所所长。

委托诉讼代理人：陈涛，河北合乾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃恒基种业有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区巴吉滩张肃公路28公里处。

法定代表人：王旭辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：夏多才，甘肃恒基种业有限责任公司副总经理。

上诉人利马格兰欧洲因与上诉人黑龙江阳光种业有限公司（以下简称阳光种业公司）、上诉人黑龙江省农业科学院玉米研究所（以下简称黑龙江农科院玉米研究所）及被上诉人甘肃恒基种业有限责任公司（以下简称恒基种业公司）植物新品种追偿权纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利马格兰欧洲的委托诉讼代理人梁顺伟、上诉人阳光种业公司的委托诉讼代理人张晓霖、上诉人黑龙江农科院玉米研究所的委托诉讼代理人陈涛及被上诉人恒基种业公司的委托诉讼代理人夏多才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

利马格兰欧洲上诉请求：1.维持甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初94号民事判决第一项；2.撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初94号民事判决第三项，改判责令阳光种业公司及黑龙江农科院玉米研究所将审定品种”哈育189”名称变更为”利合228”、育种单位变更为”利马格兰欧洲”。事实与理由：一、”利合228”由利马格兰欧洲自主选育，其亲本以及亲本的亲本都是欧洲的繁殖材料，且早已取得欧洲植物新品种权保护。在纠纷发生以前，利马格兰欧洲在植物品种保护文件、关联单位在审定文件中均如实陈述，”利合228”是利用利马格兰欧洲自育系NP01153为母本、NP01154为父本选育的原名称母本为IIV821、父本为LFW992，在中国品种审定和保护时更名为母本NP01153、父本为NP01154），其中，自育父本NP01153是利用NOT21为母本、NQV20为父本选育的二环系，NP01154是以IFW91为母本，QR15为父本选育的二环系。庭审中，利马格兰欧洲向法庭提交了”欧盟植物品种保护权利登记证明”，文件显示，”利合228”的母本IIV821于2009年4月28日申请欧盟植物新品种保护，授权日期为2011年4月4日，”利合228”父本LFW992于2013年1月22日申请欧盟植物新品种保护，授权日期为2014年6月2日；”利合228”亲本的亲本IFW91于2002年3月19日申请欧盟植物新品种保护，授权日期为2004年5月17日；”利合228”亲本的亲本QR15于2002年11月13日申请欧盟植物新品种保护，授权日期为2004年5月17日；”利合228”亲本的亲本NOT21于2002年3月19日申请欧盟植物新品种保护，授权日期为2004年6月21日。上述证明文件均在国外办理了公证和我国使领馆认证手续。利马格兰欧洲对于”利合228”亲本及亲本的亲本的描述，均记载于纠纷发生以前的有关文件里，其客观真实性应予采信。诉讼中，利马格兰欧洲曾申请法庭责令被上诉人提交”哈育189”亲本的亲本，以便通过检测血缘关系，解决是谁真正选育了涉案杂交组合的问题，但被上诉人明确告知法院，没有哈育189亲本的亲本。在利马格兰欧洲提供亲本及亲本的亲本欧盟授权保护文件且能直接提供亲本的亲本繁殖材料，但被上诉人却提供不出选育证据且提供不出亲本的亲本繁殖材料的情况下，利马格兰欧洲的证据处于相对优势地位，其观点应当予以采信。为此，利马格兰欧洲请求二审法院进行司法鉴定，通过盲测的方式，以DNA指纹技术，检测上述繁殖材料的种类以及他们相互之间的血缘关系，以证实”利合228”是由利马格兰欧洲独立、自主选育的，从而反证被上诉人剽窃利马格兰欧洲科技成果的事实。二、审定品种的命名和修改系民事主体的民事法律行为，当事人之间的争议，属于民事诉讼法调整的范围，上诉人提出第一、二项诉讼请求符合民事诉讼法的规定。1.给植物新品种命名、更名是当事人的民事行为，不属于行政行为规范的内容。根据《主要农作物品种审定办法》的有关规定，申请人在申报审定时，已经给自己的繁殖材料起好了名称，品种选育的单位或者个人等内容，也都是由申请人自己申报，申请人申报的行为，属于民事主体自主决定的民事行为。根据《农业植物品种命名规定》第五条、第十四条、第十六条规定，审定名称的修改是当事人的行为，只有当事人提出修改申请，审批机关才能予以审批或驳回该申请。本案中，利马格兰欧洲不是”哈育189”的审定申请人，不是”哈育189”的命名人或申报人，无权直接要求行政主管机关更名，上诉人只能通过民事诉讼的方式，要求法院责令被上诉人向主管机关申报改名。2.责令侵权人更改名称符合民事诉讼的要求，人民法院应当予以受理和裁判。鉴于以”哈育189”名义审定、备案、生产、销售的繁殖材料与授权品种”利合228”的繁殖材料相同，因此，利马格兰欧洲与本案诉求具有直接的利害关系，在被上诉人不主动履行变更义务的情况下，利马格兰欧洲只能通过民事诉讼的方式，请求法院责令被上诉人履行一定的行为。3.利马格兰欧洲请求责令被上诉人更名有法律依据。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）第十八条规定，”利合228”是该品种繁殖材料的通用名称，任何单位或个人在生产、经营该繁殖材料时，均应当使用”利合228”这一名称。因此，利马格兰欧洲要保护自己的民事权利，要制止被上诉人生产、经营”哈育189”，只能诉请法院责令被上诉人更改”哈育189”名称和育种单位，以保证行政法律制度和民事法律制度在同一法律关系上的统一性。三、一审法院有关利马格兰欧洲主张变更”哈育189”名称及育种者名称，实质为申请对该具体行政行为进行撤销的认定是错误的。利马格兰欧洲申请变更的是智力成果完成人享有的人格权利，并不会因此改变审定行政行为本身，请求二审法院予以纠正。四、有证据证明，被上诉人于2015年以”哈育189”审定、备案的繁殖材料与2012年参试的”黑4**”具有不同的质量性状，被上诉人涉嫌剽窃利马格兰欧洲”利合228”繁殖材料，以”利合228”的繁殖材料替换了审定测试品种”黑4**”。涉案”黑4**”在其《参加2011年黑龙江省农作物品种试验汇总表》、《2011年7区玉米预备试验田间调查及试验产量数据表》、《2012年黑龙江省玉米品种区域试验汇总表》、《2013年玉米品种区域试验汇总表》、《2014年玉米品种生产试验汇总表》上，四年记载的籽粒性状均为马齿型，但2015年3月30日阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所在自己制作、提交的《黑龙江省农作物品种审定玉米品种申报书》中，籽粒类型凭空变成了”偏硬粒型”，并以偏硬粒型的特征特性被审定。除了籽粒类型之外，还有多个性状的证据表明参试的”黑4**”与”利合228”不是同一个品种。综上，请求二审法院支持利马格兰欧洲的上诉请求。

阳光种业公司辩称，一审判决驳回利马格兰欧洲关于植物新品种名称变更的请求合理合法。植物新品种名称变更应该由行政机关审核，命名的通过与否由国家行政机关决定，应该是行政行为。

黑龙江农科院玉米研究所辩称，”利合228”品种真实性存疑，它不具备阻却”哈育189”的权利。1.根据植物新品种保护联盟的协议，利马格兰欧洲在成员国申请植物新品种保护必须使用同一名称，而”利合228”在欧盟申请保护的名称和在中国的名称不一样，利马格兰欧洲没有证明在中国申请的”利合228”与欧盟申请保护的品种具有客观同一性。2.利马格兰欧洲不能证明其所宣称的亲本和繁殖材料之间来源的真实性以及和本案的关联性。一审法院驳回利马格兰欧洲诉请变更涉案植物新品种名称及育种者名称的判决是正确的。

阳光种业公司上诉请求：一、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初94号民事判决第一项，改判阳光种业公司不承担补偿责任；二、本案一审、二审诉讼费用由利马格兰欧洲承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，滥用公平原则和自由裁量权保护利马格兰欧洲的非法权益。（一）利马格兰欧洲的植物新品种权系非法权益。根据《条例》第二十七条、第二十九条第一款规定，利马格兰欧洲取得”利合228”植物新品种权的时间为2018年1月2日，但早在2017年5月16日山西省农业厅公告的文件中显示，山西利马格兰特种谷物研发有限公司（以下简称山西利马格兰公司）作为育种者和申请者获得了山西省植物新品种审定委员会的审定证书，申请的玉米品种名称和性状与利马格兰欧洲申请植物新品种权的玉米品种名称、性状完全相同，两者实质上系同一品种。因此利马格兰欧洲申请的植物新品种权与在先的其他民事主体的权利相同，不具备《条例》第十五条所要求的特异性，其植物新品种权的授予不合法。（二）本案不符合适用公平原则进行判决的条件。我国《民法通则》第一百三十二条、《侵权责任法》第二十四条对适用公平原则作出规定，本案不适用公平原则的原因有二：一是利马格兰欧洲不是受害人。本案中阳光种业公司对”哈育189”的销售范围严格限定在审定证书授权的范围之内，与利马格兰欧洲的种子销售市场在地理上完全绝缘，未对利马格兰欧洲的种子市场造成冲击，因此，利马格兰欧洲不是公平责任原则中的”受害人”。二是利马格兰欧洲在本案中并无实际损失。二、一审法院认为阳光种业公司的行为构成侵权，进而判决由其承担损失补偿责任错误。（一）利马格兰欧洲的所谓新品种权系违法取得的不法权益。一审法院忽视了阳光种业公司培育和申请审定”哈育189”在先的事实，根据《种子法》的相关规定，”哈育189”早在2011年申请审定起即是法定的”已知品种”，在后申请审定或植物新品种权的品种如果与此冲突都不符合审定和授予新品种权的条件。（二）2016年9月15日山西省农业种子总站《通知》发出的时间明显晚于阳光种业公司取得”哈育189”审定证书的时间，此《通知》显然表明”利合228”与在先已知玉米品种”哈育189”相比，不具有新颖性和特异性。（三）利马格兰欧洲与山西利马格兰公司及恒基利马格兰种业有限公司达成的”利合228”生产经营许可协议，因双方系关联公司，具有利害关系，该证据证明力存在缺陷，故不能以2.5元公斤的标准计算赔偿数额。另外一审法院仅根据利马格兰欧洲提供的阳光种业公司委托案外人伊犁金天元种业科技有限责任公司生产”哈育189”的《植物产地检疫合格证》认定上诉人生产的数量为1455000公斤不当。三、一审法院审判程序存在严重违法。（一）一审法院违法立案。（二）一审法院违背”不告不理”的原则更改本案诉讼请求和案由，严重侵害了上诉人的合法权益。（三）利马格兰欧洲在本案中恶意创造连接点，制造虚假诉讼。

黑龙江农科院玉米研究所上诉请求：一、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初94号民事判决第一项；二、利马格兰欧洲承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定案件事实错误。（一）一审法院未审查”利合228”品种权利的合法性问题。1.黑龙江农科院玉米研究所选育的”哈育189”品种于2011年申请审定成为法定的已知品种,而与”哈育189”相比较不具备特异性的”利合228”却于2018年1月违法获得了植物新品种权证书。2.根据《种子法》第二十七条的规定，鉴于”哈育189”品种于2011年已经是法定的已知品种，”利合228”在2015年申请品种保护时应当以”哈育189”的名称申请。显见”利合228”品种违反授予植物新品种权必须具备的适当命名的法定要件。3.根据《农作物品种命名规定》第五条、第六条规定，一个农业植物品种只能使用一个名称，申请人应当书面保证所申请品种名称在农作物品种审定、农业植物新品种权和农业转基因生物安全评价中的一致性。利马格兰欧洲显然违反了关于植物品种命名的法律和行政规章的强制性规定，其违法取得的权利不应予以支持。（二）利马格兰欧洲所主张的事实和权利有严重矛盾和错误，一审法院未予审查。1.”利合228”品种在山西审定的育种者是山西利马格兰公司，但是新品种权证书上的培育人却是黎亮等5名中国自然人，利马格兰欧洲及其关联企业的自述互相矛盾。2.利马格兰欧洲声称是在国外完成育种，但是其表述的培育人均为中国人，与其主张完全矛盾。3.黑龙江农科院玉米研究所的科研成果”哈育189”在2011年已经公开，而利马格兰欧洲自认的繁殖材料引进国内在2013年，可见”哈育189”作为在先完成的智力成果，应当得到保护。二、一审法院认定赔偿的依据为虚假证据，本案存在诉讼欺诈。要求二审法院调查利马格兰欧洲与山西利马格兰公司及恒基利马格兰种业有限公司达成的”利合228”生产经营许可协议所涉及发票显示金额的资金流银行记录。三、利马格兰欧洲就”利合228”在国内保护的品种和欧盟保护的品种的同一性及品种客体来源的真实性和关联性均没有举证。”利合228”于2017年通过品种审定记录的特征和2012年的记录特征存在差异，故2017年和2012年的”利合228”不是同一品种。综上，请求法院支持其上诉请求。

利马格兰欧洲针对阳光种业公司及黑龙江农科院玉米研究所的上诉，综合答辩认为，一、一审法院判决阳光种业公司补偿利马格兰欧洲损失有事实和法律依据。利马格兰欧洲虽然在中国境内没有直接生产经营授权品种的繁殖材料，但通过许可的方式，授权中国企业法人生产经营涉案繁殖材料，通过收取许可使用费的方式，实现对知识产权享有的经济利益。阳光种业公司以”哈育189”的名义，生产经营”利合228”繁殖材料的行为，损害了”利合228”被许可人在中国的利益，同时造成对品种权人利益的损害。因此，追偿权也体现了民法通则的公平原则。一审法院适用《民法通则》第六条判决本案并无不当。二、一审法院立案及按照利马格兰欧洲变更后的诉讼请求审理本案并无不当。三、农业部是植物新品种权的行政主管部门，相应品种是否应当授予植物新品种权是由农业行政主管部门主管，涉案品种的授予是否合法，不是一审法院主管的范围。”利合228”的知识产权归利马格兰欧洲所有与”利合228”由中国人选育并不矛盾，选育”利合228”的5个人虽然是中国人，但他们在为利马格兰欧洲的科研服务，使用的是利马格兰欧洲的育种材料，且在法国境内的科研场所组配，并在法国进行了初次筛选，对此，利马格兰欧洲已在相关申请文件中作了如实表述。关于山西审定时育种者被标注为山西利马格兰公司的问题，根据《种子法》第二十四条规定，利马格兰欧洲为了便于在中国审定，许可山西利马格兰公司以申请者、育种者的身份在中国完成”利合228”的审定申报，但并没有因此而放弃对”利合228”的知识产权。植物新品种权证书是法定的权属证明，审定证书的法律意义在于获得该品种的市场准入资格，并不具有证明权属的效力。综上，两被答辩人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。

恒基种业公司针对三上诉人的上诉辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。

利马格兰欧洲向一审法院起诉请求：1.责令阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所将审定品种”哈育189”名称变更为”利合228”；2.责令阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所将”哈育189”审定公告中的育种单位由”黑龙江省农业科学院玉米研究所、黑龙江省阳光种业有限公司”变更为”利马格兰欧洲”；3.责令三被告连带赔偿原告损失500万元。在一审开庭前，原告将第3项诉讼请求变更为”责令被告阳光种业公司赔偿原告损失500万元，被告恒基种业公司、黑龙江农业科学院玉米研究所对上述损失承担连带赔偿责任”。

一审法院认定事实：玉米品种”利合228”由利马格兰欧洲培育，2015年1月22日利马格兰欧洲向农业部提出对该品种的植物新品种保护申请，农业部于2015年5月1日予以公告，并于2018年1月2日对该品种授予植物新品种权。据植物新品种权证书记载，品种名称：利合228，品种权人：利马格兰欧洲LimagrainEurope，品种权号：CNA20150095.5。玉米品种”哈育189”由阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所选育,并向黑龙江省农作物品种审定委员会申请品种审定，该委员会对该品种通过审定，于2015年5月14日颁发《黑龙江省农作物品种审定证书》。据审定证书记载，审定编号：黑审玉2015037，品种名称：哈育189，原代号：黑4**，申请者及育种者：黑龙江省农业科学院玉米研究所、黑龙江阳光种业有限公司。另，阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所曾对”哈育189”向农业部提出植物新品种保护申请（申请号：20150963.4），后经农业部植物新品种保护办公室审查，因”哈育189”与在先申请的利马格兰欧洲LimagrainEurope玉米品种”利合228”相比不具备特异性，被依法驳回品种权申请。”哈育189”通过黑龙江省农作物品种审定后，阳光种业公司即对该品种进行生产、销售。其中在2015、2016年度，阳光种业公司委托案外人伊犁金天元种业科技有限责任公司生产”哈育189”，据伊犁金天元种业科技有限责任公司向植物检疫部门申请植物产地检疫的《植物产地检疫合格证》记载，2015年度预计、核定产量105000公斤，2016年度预计、核定产量1350000公斤。对上述委托代繁的玉米种子，阳光种业公司进行了调运收货，对收货的种子阳光种业公司在黑龙江省范围内进行了销售。

一审法院认为：针对该案争议焦点（一）关于利马格兰欧洲作为本案的原告诉讼主体是否适格。利马格兰欧洲享有植物新品种权的玉米品种”利合228”于2015年5月1日经农业部植物新品种保护办公室初审公告，并于2018年1月2日被授予植物新品种权。根据《条例》第三十三条”品种权被授予后，在自初审公告起至被授予品种权之日止，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿权。”规定，利马格兰欧洲具备作为本案原告行使追偿权的资格。

针对该案争议焦点（二）被告生产、销售”哈育189”的行为是否构成对原告权利的侵害。国家实行植物新品种保护制度，一个植物新品种只能授予一项植物新品种权，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料。利马格兰欧洲培育的玉米品种”利合228”现已被授予植物新品种权，阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所向农业部提出的授予”哈育189”植物新品种权的申请已被农业部以该品种”不具备特异性”而被驳回。阳光种业公司生产、销售的”哈育189”玉米品种经山西省农业种子总站鉴定与”利合228”极近似或相同。其以商业目的，未经利马格兰欧洲许可，生产、销售名为”哈育189”实为受保护品种”利合228”繁殖材料的行为已构成侵权。对阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所认为”哈育189”早于”利合228”经黑龙江省农作物品种审定委员会审定并进行推广种植，不构成对原告权利侵害的辩解理由，一审法院认为，品种审定的目的是农业行政主管部门为规范农业生产秩序而设置的市场准入制度，是确定申请品种推广范围的一种行政管理措施，其本质为行政许可行为。而植物新品种权，是申请人对其智力成果向农业行政主管部门提出授权申请，由有权机关给予品种权人一种独占的排他性权利，其本质为授权行为。故，阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所并不能以通过”哈育189”的品种审定而当然获得该品种的合法生产、销售权利，该辩解理由不能成立。

针对该案争议焦点（三）利马格兰欧洲主张的侵权赔偿有无事实、法律依据。依据《条例》第三十三条规定，阳光种业公司未经许可生产与利马格兰欧洲享有植物新品种权的玉米品种”利合228”品种性状相同的玉米品种已构成对原告权利的侵害，原告有权对其进行追偿。但因原告现追偿的为品种权被授予之前的利益，在品种权被授予之前该权利并不存在，故对其要求侵权赔偿的请求不予支持。但依据民法的公平原则及植物新品种保护的立法精神，对品种权人获取公平报酬及损失的权利理应予以支持。据阳光种业公司委托案外人伊犁金天元种业科技有限责任公司生产”哈育189”的《植物产地检疫合格证》记载，阳光种业公司共计生产”哈育189”1455000公斤，应予确认。本案原告主张按照”利合228”的许可使用费最低标准2.5元公斤对阳光种业公司生产的”哈育189”计算其损失，应予认定。综上，阳光种业公司应对利马格兰欧洲的损失以生产”哈育189”的数量，按照其许可使用费标准予以补偿。黑龙江农科院玉米研究所及恒基种业公司因并未参与”哈育189”的生产、销售，故不应在本案中承担责任。

针对该案争议焦点（四）利马格兰欧洲要求变更”哈育189”名称及育种者名称有无法律依据。”哈育189”系阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所共同申请，由黑龙江省农作物品种审定委员会审定的玉米品种，对其审定系该委员会作出的一项具体行政行为，现原告主张变更”哈育189”名称及育种者名称，实质为申请对该具体行政行为进行撤销。根据《主要农作物品种审定办法》第四十五条规定，对拟撤销审定的品种，应当由品种审定委员会办公室在书面征求品种审定申请者意见后提出建议，经专业委员会初审后，在同级农业主管部门官方网站公示撤销，故对该项诉讼请求原告利马格兰欧洲应另行解决。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《条例》第三十三条之规定，判决：一、被告黑龙江阳光种业有限公司补偿原告利马格兰欧洲损失3637500元（1455000公斤×2.5元公斤），限于判决生效后十日内付清；二、被告黑龙江省农业科学院玉米研究所、被告甘肃恒基种业有限责任公司在本案中不承担责任；三、驳回原告利马格兰欧洲的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由被告黑龙江阳光种业有限公司负担34047元，原告利马格兰欧洲负担12753元。原告已预交，被告负担部分随同案件款一并给付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，利马格兰欧洲提交一组新证据：1.”调查结果记录”一份，内容为：2018年9月4日，由利马格兰欧洲申请法国罗什福尔市当地法庭司法执达员为该公司在中国的侵权诉讼案，到法国圣皮耶尔达米伊的品种和种子研究控制小组（欧共体植物新品种办公室指定植物新品种种子保存处）提取保存的5系种子样品，并对提取各系种子的部分种子予以分装且当场密封封签，提取、分装、密封封签均拍有相应的照片，该”调查结果记录”经过了外交认证程序。2.封装的5份”利合228”玉米种子及亲本繁殖材料，并申请鉴定。以上证据欲证明利马格兰欧洲主张的”利合228”玉米新品种及亲本早在2002年就已经申请欧共体植物新品种权保护。对该证据，阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所质证认为，对真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，证明目的不予认可。恒基种业公司质证认为没有异议。对该证据是否采信及进行鉴定，合议庭将结合本案其他证据予以综合认证。阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所及恒基种业公司在二审期间均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。另补充查明，山西利马格兰公司在申报”利合228”品种参加山西省玉米品种审定实验中，2015年9月15日，山西省农业种子总站给其发出《通知》一份，通知其经委托DNA指纹检测，”利合228”与”哈育189”极近似或相同。2017年5月16日，山西利马格兰公司经山西省农业厅公告取得《主要农作物品种审定证书》，审定编号：晋审玉20170002，品种名称：利合228，品种来源：NP01153xNP01154,申请者及育种单位均为山西利马格兰公司。为此，阳光种业公司于二审庭审后提交一份太原市中级人民法院受理其起诉山西省主要农作物品种审定委员会农业行政许可纠纷案的受理案件通知书复印件一份，落款日期为2018年10月22日。同时，阳光种业公司还提交一份农村农业部植物新品种复审委员会出具的《受理通知书》，内容为决定对阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所提出的对驳回”哈育189”及其亲本的植物新品种权申请不服而提出的复审请求准予受理。还查明，2015年1月1日，利马格兰欧洲作为许可人与被许可人山西利马格兰公司签订《许可协议》一份，就”利合228”玉米品种的许可使用费为净销售收入的10%，最低不得低于每公斤2.5元。同时约定，利马格兰欧洲授权山西利马格兰公司可再次许可他人生产经营”利合228”。同年8月14日，山西利马格兰公司与恒基利马格兰种业有限公司签订一份《利合228许可协议》，约定的”利合228”玉米品种许可使用费标准与上述2015年1月1日《许可协议》一致，双方已按该合同履行。二审庭审后，利马格兰欧洲向本院提交一份由山西利马格兰公司向本院作出的《关于利合228审定信息与品种保护信息不一致的说明》，主要内容为根据《种子法》第24条规定，经利马格兰欧洲同意，在山西省品种审定申报时，其将申请者和育种者填报为自己，但”利合228”玉米品种权以农业部植物新品种保护公报公布的信息为准。再查明，本案一审审理期间，一审法院根据利马格兰欧洲的证据保全申请，作出（2017）甘07民初94号之二民事裁定，裁定对黑龙江农科院玉米研究所、阳光种业公司选育的杂交种”哈育189”繁殖材料及自交系”HR0252”、”HRK110”繁殖材料、自交系”HR0252”、”HRK110”的父本、母本繁殖材料进行提取，并由黑龙江农科院玉米研究所、阳光种业公司提供杂交种”哈育189”育种档案资料。在送达该裁定书的同时，送达《举证提示书》，提示两被保全人将对保全的繁殖材料进行比对鉴定，并告知举证不能的法律后果。黑龙江农科院玉米研究所出具说明，表示不能提供裁定保全的上述证据，阳光种业公司也未提交。另外，阳光种业公司于一审期间就本案受理提出管辖权异议，认为该案应移送哈尔滨市中级人民法院管辖，一审法院作出（2017）甘07民初94号之一民事裁定，驳回了管辖权异议。阳光种业公司不服提出上诉，本院以（2018）甘民辖终5号民事裁定予以驳回上诉。

综合各方当事人的上诉意见、答辩意见、庭审辩论意见，结合已查明的基本事实，归纳本案二审争议焦点为：一、利马格兰欧洲主张的”利合228”玉米品种权是否具有合法性；二、一审判决阳光种业公司补偿利马格兰欧洲损失3637500元是否有法律和事实依据；三、利马格兰欧洲诉请变更”哈育189”名称及育种者名称应否予以支持。

本案为涉外案件，涉及的民事活动在中华人民共和国领域内，应适用中华人民共和国法律审理本案。

本院认为，利马格兰欧洲依据《条例》第三十三条的规定诉请阳光种业公司赔偿损失，该条规定为”品种权被授予后，在自初审公告之日起至被授予品种权之日止，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿权”。依据民法权利法定原则，本案中，利马格兰欧洲经我国农业部依法授权取得了”利合228”玉米新品种权，其有权行使追偿权。根据本案查明事实，未经利马格兰欧洲许可，阳光种业公司在追偿期内为商业经营目的以”哈育189”的名义生产、销售”利合228”玉米新品种权的种子，为此，利马格兰欧洲依法应该得到相应的经济补偿。

关于利马格兰欧洲主张的”利合228”玉米品种权是否具有合法性问题。合法性问题涉及《条例》第三十三条规定的追偿权的权力基础即品种权是否合法有效，能否依法享有、行使追偿权。本院审查认为，阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所认为农业部授予”利合228”玉米新品种权不具有合法性的主张不能成立。理由如下：1.”利合228”玉米新品种权权利取得合法有效。《条例》规定授权时，授予品种权的植物新品种应当具有新颖性、特异性、一致性及适当的名称条件，《条例》第五章专门规定了对新品种申请授权的初步审查与实质性审查，对符合条件的才授予品种权，颁发品种权证书，予以登记和公告。因此，”利合228”玉米品种权经农业部依法授予，利马格兰欧洲取得的该权利合法有效。对该权利，目前无证据证明植物新品种复审委员会正在或已经宣告无效的情形，因此，该权利状态稳定。2.”利合228”玉米新品种权的法律效力应当依法维护。国家实行植物新品种保护制度，《条例》明确规定保护植物新品种权人的合法权益。被授权人对其授权品种，享有排他的独占权，其他任何单位或个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。同时，对于取得权利之前即自初审公告日起至被授予品种权之日止，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，赋予品种权人享有追偿权。因此，本院对利马格兰欧洲取得的”利合228”玉米新品种权的法律效力应当予以维护。3.”哈育189”通过品种审定不会影响”利合228”玉米新品种权的合法性。首先，需明确本案利马格兰欧洲取得新品种权的”利合228”与阳光种业公司、黑龙江农科院玉米研究所取得审定通过的”哈育189”玉米品种，根据农业部植物新品种保护办公室出具的”关于'哈育189'等品种驳回决定的说明”、山西省农业种子总站给山西利马格兰公司出具的”通知”以及本案各方当事人的陈述，能够确定互相不具有特异性，两者属于同一玉米品种。其次，在此前提下，审查”哈育189”在先取得品种审定与”利合228”取得植物新品种权在法律上意义上具有的权利性质和功能。植物新品种权是指完成育种的单位和个人对其授权的品种依法享有的排他使用权。该权利属于知识产权的范畴，是一种民事权利，权利归属于授权的品种所有权人。品种审定是指我国对主要农作物包括玉米实行品种审定制度，包括国家级审定及省级审定，主要根据品种区域实验结果和小面积生产表现，审查评定其推广价值和适应范围，其目的是加强对农作物新品种的管理和合理推广，是一种行政许可行为。只有取得品种审定通过，才能合法在审定的种植范围内进行推广、生产、销售。综上，利马格兰欧洲通过授权取得”利合228”新品种权，其就是品种权人，可以依法行使品种权。而阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所不能以已取得品种审定对抗利马格兰欧洲行使法定的玉米新品种权。同时，利马格兰欧洲在未取得品种审定通过的情况下也不能进行”利合228”新品种的推广、生产、销售。

关于阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所上诉认为其申请审定”哈育189”在先，利马格兰欧洲申请”利合228”在后，”利合228”不具有新颖性和特异性以及其它不符合授权的问题，本院认为”利合228”是否符合授权的条件，依法应由农业主管部门在授权前进行初步审查和实质审查，在授权后，该授权未被宣告无效前应视为合法有效。关于利马格兰欧洲主张”哈育189”审定时与之前种植实验时不是同一品种，”哈育189”涉嫌剽窃”利合228”，以及阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所主张”利合228”品种的真实性问题，实际是关于涉案玉米品种权的权属争议即谁应是权利人的问题，在”利合228”已被授权的情况下，阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所在本案中提交的证据均不足以证明该品种权属其所有，根据证据规则，本案应确认涉案品种权归利马格兰欧洲所有。至于利马格兰欧洲申请证据保全并提交”利合228”的亲本及亲本的亲本繁殖材料并申请进行鉴定，以辨别涉案品种的真实性问题，因阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所未提供相应的”哈育189”的繁殖材料，以致无法比对鉴别，而且现有证据已证明权属的情况下，本案无需再进行鉴定。综上所述，阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所上诉认为利马格兰欧洲的”利合228”玉米新品种权不合法、不能行使的上诉理由均不能成立。

关于一审判决阳光种业公司补偿利马格兰欧洲损失3637500元是否有法律和事实依据的问题。《条例》等相关法律对于植物新品种追偿权的性质、实施者如何承担民事责任尚无明确具体的规定。但根据追偿权的法律条文规定，品种被授权的情况下，才对品种初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止期间给予延伸保护。在该期间内未经许可为商业目的生产、销售授权品种繁殖材料的单位或个人应向品种权人支付相应的使用补偿费。本院认为，根据品种权人的主张，参照许可使用费计算该期间的补偿费符合鼓励种业科技创新、植物新品种培育的立法精神，能够平衡双方利益，也相对公平合理。阳光种业公司认可2015年、2016年度委托伊犁金天元种业科技有限责任公司生产”哈育189”种子以及收货后向市场销售的事实，其虽对植种数量有异议，但根据伊犁金天元种业科技有限责任公司生产”哈育189”的《植物产地检疫合格证》记载，阳光种业公司共计生产”哈育189”1455000公斤，在阳光种业公司不能就其委托生产和销售数量提供委托制种合同、销售账目或收款凭证等证据的情况下，应当按照利马格兰欧洲举证主张的数量认定。至于许可使用费，根据利马格兰欧洲所举两份许可协议的约定以及履行的相关证据，结合国内相类似玉米品种许可使用费收费行情，一审法院按每公斤2.5元计算许可使用费并无不当。综上，原审法院确定补偿数额为3637500元合法有据，应予维持。阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所上诉认为利马格兰欧洲所举证据虚假没有事实和法律依据。至于阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所上诉主张利马格兰欧洲不是受害人、无实际损失的上诉理由，本院认为利马格兰欧洲虽是外国公司，但其依照我国法律申请并取得了植物新品种权，也授权国内关联公司通过品种审定进行”利合228”玉米品种的推广生产和销售，阳光种业公司的育种生产与销售行为会挤占利马格兰欧洲关联公司在国内的市场份额与经济利益，从而影响利马格兰欧洲赚取许可使用费，同时，阳光种业公司本身获得了不当利益。因此，该上诉理由不能成立。另外，还需说明，利马格兰欧洲是依据法律规定的追偿权诉请阳光种业公司进行补偿，一审判决适用公平原则虽有不当，但不影响判决结果。

关于利马格兰欧洲诉请变更”哈育189”名称及育种者名称应否予以支持的问题。根据《中华人民共和国种子法》第二十七条第一款、第二款规定，授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经授权后即为该植物新品种的通用名称。同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称......。因此，利马格兰欧洲作为”利合228”玉米品种权人，向国家级或省级农业部门申请审定该品种时，必须使用”利合228”名称。由于”利合228”与”哈育189”是同一玉米品种，”哈育189”已通过黑龙江省的品种审定，因此，在该审定未经更正或撤销的情况下，利马格兰欧洲不能通过”利合228”品种审定，也无法在黑龙江省适宜区域推广、生产、销售”利合228”玉米品种。同时，阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所也不能再进行”哈育189”品种的生产与销售等行为，否则，属于侵权行为。造成这种结果，均因阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所在申报审定品种时填报品种名称和育种者名称不真实、不符合法律规定所致，该行为已对利马格兰欧洲造成损害，其应承担停止侵权的法律责任，故利马格兰欧洲要求其将审定品种”哈育189”名称变更为”利合228”、将””哈育189”审定公告中的育种单位由阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所变更为利马格兰欧洲的诉请应当予以支持。由于”哈育189”已经审定公告，根据农业部《农业植物品种命名规定》第十六条规定，阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所只能报原审批单位申请更名，利马格兰欧洲在审理时明确其诉请的是更名申请，该申请行为属于民事行为，本院应予处理。同时，利马格兰欧洲应履行协助义务。至于能否通过审批，属于审批单位的行政行为，由审批单位决定。综上，利马格兰欧洲上诉理由成立，上诉请求应予支持。原审判决有误，本院予以改判。阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所辩称利马格兰欧洲该诉请属于行政行为的抗辩理由均不能成立。

关于黑龙江农科院玉米研究所上诉提出本案程序违法问题，主要涉及案件管辖权及更改案由问题，经审查，一审时，阳光种业公司就案件管辖权问题已提出异议，为此，一审法院及本院已进行审查处理。至于案由问题，法律并未禁止在案件审理过程中因立案时案由定性不准以及随案件实事、法律关系发生变化对案由重新定性，因此，该上诉理由不能成立。

综上所述，利马格兰欧洲的上诉请求成立，予以支持。阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国种子法》第二十七条第一款、第二款、《中华人民共和国植物新品种权保护条例》第三条、第六条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初94号民事判决第一项即”被告黑龙江阳光种业有限公司补偿原告利马格兰欧洲损失3637500元（1455000公斤×2.5元公斤），限于判决生效后十日内付清”及第二项即”被告黑龙江省农业科学院玉米研究所、被告甘肃恒基种业有限责任公司在本案中不承担责任”；

二、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初94号民事判决第三项即”驳回原告利马格兰欧洲的其他诉讼请求”；

三、黑龙江阳光种业有限公司、黑龙江省农业科学院玉米研究所于本判决生效后三十日内向原审定单位提出申请，将原审定品种”哈育189”名称变更为”利合228”，将审定公告中的育种单位由”黑龙江省农业科学院玉米研究所、黑龙江省阳光种业有限公司”变更为”利马格兰欧洲”。

一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费46800元，由黑龙江阳光种业有限公司与黑龙江省农业科学院玉米研究所共同负担。

本判决为终审判决。

审判长  刘恒

审判员  刘锦辉

审判员  宋巍

二〇一八年十一月二十八日

书记员  常艺