北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）京02民终10546号

上诉人（原审原告）：徐英，女，1978年3月6日出生，住河北省沧州市新华区。

委托诉讼代理人：米冠博，河北榆轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李敏，女，1976年8月15日出生，住北京市大兴区。

被上诉人（原审被告）：北京博达房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区城北街道政府街酒厂综合楼19号底商1层。

法定代表人：司融然。

被上诉人（原审被告）：北京博达房地产开发有限公司沧州分公司，住所地河北省沧州市新华区北环路三里庄农资公司。

负责人：赵剑。

被上诉人（原审被告）：张军洪，男，1973年8月25日出生，住河北省石家庄市。

上诉人徐英因与被上诉人李敏、被上诉人北京博达房地产开发有限公司（以下简称博达公司）、被上诉人北京博达房地产开发有限公司沧州分公司（以下简称博达沧州公司）、被上诉人张军洪案外人执行异议之诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐英上诉请求：撤销一审判决；依法改判支持徐英的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由李敏、博达公司、博达沧州公司、张军洪承担。事实和理由：一、本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件规定》）第二十九条所列的情形，应当排除执行。徐英于2014年7月21日与博达沧州公司签订《意向客户确认单》，一审法院于2015年11月2日对徐英《意向客户确认单》项下的房产作出查封裁定，徐英签订合同的行为早于一审法院的查封。其二，徐英购买《意向客户确认单》项下的房产为居住用房，并且名下无其他用于居住的房屋。其三，博达沧州公司向徐英开具的买房收据证实徐英交付的房款已超过合同约定总价款的50%。二、一审法院在已经查明以上事实的情况下，以“《意向客户确认单》为以物抵债协议”和“以物抵债未完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议不能优先一般债权的利益”为由驳回徐英的全部诉讼请求，没有事实和法律依据。（一）包括最高人民法院答复在内的我国所有现行有效的法律中，并不存在一审法院判决理论的法律依据。（二）本案《意向客户确认单》为买卖合同，并非以物抵债协议。1、根据《执行异议和复议案件规定》第二十九条第（一）款规定应在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，而本案《意向客户确认单》是双方真实意思表示，该协议不存在合同法第52条规定的合同无效情形，属于合法的民事法律行为，根据合同法第44条、第130条、第174条的规定，《意向客户确认单》无论从内容上还是形式上都属于买卖合同，而且《执行异议和复议案件规定》第二十九条第（一）款规定只要求有合法有效的书面买卖合同即可，并没有要求签订商品房买卖合同。同时，即便根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、第5条的规定，《意向客户确认单》也属于合法有效的买卖合同。2、北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第25条中明确说明当事人在借贷履行期限届满后签订合同约定以房抵债的，性质上属于履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。最高人民法院指导案例第72号中裁判要点说明，借款合同双方当事人协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本息转化已付购房款并进行对账清算的，不属于借贷法律关系，而该商品房买卖合同具有法律效力。本案《意向客户确认单》不是与借款合同同时签订，也不是在借款期间签订，而是在借款到期债务人无力偿还之后，博达沧州公司与徐英订立的书面买卖合同，将借款本息转化为购房款并进行对账清算的行为，与最高人民法院指导案例第72号相同。根据《最高人民法院关于案例指导工作规定实施细则》第9条、第10条，应当参照指导性案例进行认定，并根据北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第25条应当依法认定买卖合同的存在。而且，徐英与博达沧州公司签订的《意向客户确认单》属于买卖合同，是当事人的意思自治，《意向客户确认单》没有一条以物抵债的约定，双方若因履行该协议发生纠纷案由是房屋买卖合同纠纷，而不是民间借贷纠纷。以物抵债协议也非专业的法律术语，其中的法律关系一审法院也未进行认定。（三）一审法院用没有法律依据的“以物抵债未完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议不能优先一般债权的利益”的理论，不仅不正当的抛弃了现行有效的强制性法律规定，而且根本不适用本案。1、《意向客户确认单》当中的房屋因开发商资金链断裂客观上根本无法完成登记。2、若《意向客户确认单》中的房屋变更登记在徐英名下，则一审法院依法不会查封，更不会发生本案执行异议之诉，而本案执行异议之诉就是审查未登记的行为是否符合排除査封，但是，一审法院却超出法律之外去审查登记行为，于法无据，逻辑错误。3、审查非买受人自身原因未登记是《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的二手房、商业房等的交易行为，而本案适用第二十九条对被执行的房地产开发商名下的商品房提出异议，该第二十九条的排除査封，并不要求进行登记，一审法院不能用自创的法律驳回徐英的请求。4、即便按照一审法院认定《意向客户确认单》项下的不动产未完成法定登记，但是根据物权法第15条，未完成物权登记的，不影响徐英签订的《意向客户确认单》合法有效，也符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定，应当排除查封。三、本案事实清楚，法律关系明晰，根据一审笔录也可以看出，徐英与博达公司、博达沧州公司对债权债务存在的事实均予以认可，双方对《意向客户确认单》的签订和借款转为购房款等重要事实也不存在异议，在符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条应当解除查封的情形下，应当依法、公正裁判。一审法院认定《意向客户确认单》为以物抵债协议，以徐英未完成不动产登记等为由判决驳回徐英的诉讼请求，没有任何法律依据。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第15条规定已经出售的房屋不能进行查封，而包括本案在内的大多数房屋均已经出售，一审法院在知情的情况下，仍然对已经出售的房屋进行査封，属于违规行为。

综上，根据合同法，本案徐英与博达沧州公司签订的《意向客户确认单》为法定的买卖合同，而且早于一审法院的查封，同时徐英名下没有其他可用于居住的房产。本案债权人、债务人在借款到期后，在债权数额确定的情况下，协商一致签订买卖合同，将借款本息转化为购房款，并进行清算对账，在上述行为不存在合同法第52条的情形下，应当根据《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定排除查封，确认房屋为徐英所有。

李敏、博达公司、博达沧州公司、张军洪未到庭，亦未答辩。

徐英向一审法院起诉请求：1.判令不得执行河北省沧州市永济东路以北、交通大街以东的“新华三里家园”房地产项目24-1-2101房产（以下简称涉案房屋）；2.确认涉案房屋归徐英所有；3.本案诉讼费由李敏、博达公司、博达沧州公司、张军洪负担。

一审法院认定事实：李敏与博达公司、博达沧州公司、张军洪民间借贷纠纷一案，于2015年9月16日在一审法院达成调解。该调解书生效后，李敏向一审法院申请强制执行。一审法院依据李敏的申请，于2015年11月2日对登记在博达沧州公司名下的涉案房屋予以查封。徐英作为案外人向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年12月5日作出2017京0115执异80号执行裁定书，裁定驳回案外人徐英的异议请求。徐英不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。

2014年7月23日，徐英等五人与第三人徐复祥签订《协议书》，载明：“因债务人沧州市镇业投资有限公司徐复祥2013年10月15日向债权人陈建峰、陈静、杨福安、徐英、韩中顺借款伍佰肆拾壹万元整，期限三个月，月利率1%。借款到期后债务人无力偿还，经双方协定，债务人将其名下的沧州市三里家园房产九套，抵顶债务伍佰肆拾壹万元整…”。上述九套房产中包括涉案房屋。一审庭审中，徐英向一审法院提交博达公司与徐复祥的《借款往来明细》，证明博达公司与徐复祥存在借贷关系，于2014年10月10日将涉案房屋通过以物抵债的方式对债权债务进行核销，后徐复祥将涉案房屋再次通过以物抵债的方式转让给徐英等五人。

一审法院又查，2014年7月21日，徐英签订《意向客户确认单》，载明：客户意向房源信息为涉案房屋，总价为700380元，客户为徐英，并在客户须知中约定“意向客户填写此单后等待本项目正式开盘的通知，接到通知后7日内办理购房签约相关手续并补交购房尾款或办理银行按揭贷款…”。2014年7月23日，博达沧州公司为徐英出具收款收据一份，载明：收到徐英涉案房屋房款658357.2元。一审庭审中，徐英提交不动产登记信息查询结果，用于证明徐英所购涉案房屋用于居住且名下无其他用于居住的房屋。

一审法院认为，本案争议的焦点为徐英是否对涉案房屋享有物权期待权并足以排除强制执行。首先，依据徐英与徐复祥签订的《协议书》、博达公司与徐复祥的《借款往来明细》，及徐英签订《意向客户确认单》的内容可确认，涉案房屋为博达公司抵顶徐英对其的债权，而非徐英买卖之标的物。虽然徐英签订的《意向客户确认单》载明了意向房源信息、客户信息、房屋总价款等具体情况，应认定名为房屋买卖合同实为以物抵债协议。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此与《执行异议和复议案件规定》第二十九条所规定的基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的买受人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。故徐英依据签订的《协议书》、《意向客户确认单》而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化的属性。其次，徐英仅提交了收款收据，并未提交其他证据佐证徐英与徐复祥、徐复祥与博达公司借贷关系的客观存在，一审法院亦无法核实各方借款事实的真实性。

综上所述，徐英对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对于徐英的诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回徐英的全部诉讼请求。

二审期间，各方当事人均未提供新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用

的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，徐英提交的包括其在内的五人与徐复祥签订的《协议书》、博达公司与徐复祥的《借款往来明细》、博达沧州公司与徐英签订的《意向客户确认单》、博达沧州公司出具的收款收据，仅能证明涉案房屋系博达公司通过以物抵债的方式抵销了徐复祥对其的部分债权，徐复祥同样通过以物抵债的方式抵销了徐英对其的全部债权，博达沧州公司与徐英签订《意向客户确认单》、向徐英出具收款收据的行为均为履行以物抵债协议的行为。目前，用于抵债的涉案房屋尚未办理任何登记手续，徐英亦未实际占有涉案房屋，以物抵债协议尚未履行完毕，徐英对涉案房屋并不享有排除执行的物权期待权。本案情况不符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条能够排除执行的情形。

综上所述，徐英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10384元，由徐英负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长  钱丽红

审判员  种仁辉

审判员  韩耀斌

二〇一八年十月十八日

书记员  何柳