江苏省高级人民法院

民事判决书

（2016）苏民终1279号

上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳县开发区工业园永花路002号。

法定代表人：周谟其，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田宏，江苏天煦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柳晓娜，江苏天煦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周涛，男，1970年11月4日生，汉族，住江苏省江阴市。

委托诉讼代理人：高圣杰，江苏英特东华律师事务所律师。

原审被告：许斌，男，1975年11月5日生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。

原审被告：钱滔，女，1975年6月29日生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。

原审被告：无锡兰腾建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东亭镇二泉中路60号。

法定代表人：许斌，该公司董事长。

上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人周涛、原审被告许斌、钱滔、无锡兰腾建筑装饰工程有限公司（以下简称兰腾公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民初字第0067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人凯盛公司的委托诉讼代理人田宏、柳晓娜，被上诉人周涛及其委托诉讼代理人高圣杰到庭参加诉讼，原审被告许斌、钱滔、兰腾公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判决驳回被上诉人周涛对凯盛公司的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人周涛承担。事实和理由：1.还款证明是针对凯盛公司出具，凯盛公司为还款证明最终使用人，一审法院认为出具对象为许斌,与事实不符。首先，本案借款担保有两家公司，还款证明只载明凯盛公司担保解除，其针对性显而易见。其次，还款证明原件持有人系凯盛公司，已经直接表明凯盛公司即是还款证明使用人。周涛称还款证明已经被撕掉等辩解意见没有证据佐证。再次，葛某、吕某的证言已经把还款证明出具的前因后果说的很清楚，且凯盛公司在取得还款证明原件后，葛某、吕某均打电话向周涛再次确认，周涛明确回答“欠款已经还了，手续已经办了”。最后，证明类文书通常会涉及到三方当事人：申请人、出具人、使用人。本案中许斌是还款证明的申请人，周涛是出具人，凯盛公司是有真实需求的最终使用人，被上诉人周涛签署的还款证明明确表示免除了凯盛公司的担保责任。2.周涛未在一年除斥期内对还款证明行使撤销权，还款证明法律效力已经永久确立。合同法第55条及民通意见第73条均规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，撤销权的除斥期件为1年，超过期限的，撤销权消灭。本案中，还款证明于2013年6月7日出具生效。即使还款证明具有可撤销的情形，该撤销权也因超过除斥期间消灭，周涛无权继续要求凯盛公司继续承担保证责任。3.还款证明已经造成严重后果，周涛应为此担责而不是转嫁责任。还款证明系周涛亲自签署，签署后1年多时间里，周涛从未告知凯盛公司还款证明存在问题，凯盛公司相信许斌已经还款，也就无需对许斌还款进行监督，导致许斌有机会卷款上亿出逃，后果极其严重。4.6000万借款资金用途被私自改变，凯盛公司因此不再承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。本案中，《借款合同》第一条规定，6000万应专款专用于锦湖苑安置小区工程，不得挪作他用。公证处询问笔录证明，周涛对6000万“专款专用”“不得挪用”负有监管职责。也基于此凯盛公司才愿意提供担保。但实际情况是，6000万“专款”林没有一笔用于工程，许斌银行账有无户对外汇款的接申：收方全部都是周涛，说明6000万借款的用途已经发生改变，这种改变就是对主合同内容的变更，且明显是主合同双方都同意的（因为周涛是资金管理人）。但该项对主合同的变更并未取得担保人凯盛公司的书面同意，凯盛公司也因此不再承担保证责任。5.对于6000万元借款是否归还，凯盛公司作为担保人没有证明能力。但经过计算对比发现，2013年6月13日借款对账单欠款金额比银行流水显示欠款多出502.5万元，2013年11月14日对账确认单欠款比银行流水显示欠款金额多出530万元。许斌、周涛两次对账金额均出现巨额错误，说明对账单内容虚假。

被上诉人周涛辩称：1.凯盛公司及周涛对一审查明的事实均没有异议。二审中，凯盛公司也未能提供符合法律及司法解释规定的新证据。2.关于证人吕某、葛某的证言，与事实明显不符。周涛从未向该两名证人讲过许斌已将涉案6000万元归还；周涛从未与该两名证人有过电话沟通谈及是否归还6000万元借款。3.一审中周涛已经陈述过还款证明是许斌为了去街道催款打印好后让周涛签字。2013年6月13日许斌当面把还款证明原件撕掉了。4.凯盛公司手中的还款证明并不是从周涛处得到的，周涛从未向凯盛公司出具过该证明。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

周涛向一审法院起诉请求：1.许斌、钱滔立即归还借款本金6000万元及相应利息（截止到2015年3月30日，利息是22520547.95元,自2015年3月31日起，利息按照年息25%计算至实际还款之日止）；2.许斌、钱滔支付本案律师费69万元、公证费9万元、鉴定费8.6万元；3.凯盛公司、兰腾公司为上述债务承担连带清偿责任。4.本案的诉讼费用由许斌、钱滔、凯盛公司、兰腾公司承担。一审审理中，周涛放弃第二项诉讼请求，变更第一项诉讼请求为：判令许斌、钱滔立即归还本金6000万元及相应利息（从2015年3月31日至实际归还日按年利率24%计算）。

一审法院认定事实：2012年3月28日，甲方（出借方）周涛，乙方（借款方）许斌、钱滔，丙方（担保方）凯盛公司，丁方（担保方）兰腾公司签订借款合同一份，约定：乙方因与丙方合作无锡市惠山区玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）工程房建及市政工程（BT）A-2标段的建设项目需要，向甲方借款。借款总金额6000万元。借款期限不超过18个月（但不低于12个月）。上述借款利息自借款之日起至实际还款之日止，按年利息25%计算，每3个月支付一次利息。丙方、丁方为上述借款承担连带责任保证，担保范围包括借款本息、违约金、实现债权费用等。甲、乙、丙、丁四方同意本合同强制执行效力。2012年3月29日，周涛通过农业银行转账到许斌账户上6000万元。出借人周涛与借款人许斌、钱滔在借款借据上签字，借款期限18个月，年息25%等。江苏省无锡市梁溪公证处于2012年4月9日出具具有强制执行效力的债权文书公证书（2012）锡梁证经内字第2842号。

2013年6月7日，周涛向许斌出具还款证明一份，言明：兹有许斌、钱滔于2012年3月29日向周涛借款6000万元，现该款已由许斌于2013年6月7日归还，包括合同约定的利息已全部付清！原凯盛公司的担保自动解除！

2013年6月13日，出借人周涛与借款人许斌签订借款对账单，约定：兹有许斌、钱滔向周涛借款金额捌仟伍佰万元，借款明细为：2012年3月29日借款陆仟万元；2012年7月12日借款伍佰万元，2012年10月23日借款贰仟万元。双方一致确认如下：一、截止于2013年6月13日，周涛与许斌除去原借款本金捌仟伍佰万元以外的相互往来已确认双方无纠葛，已平账，相互不结欠；二、截止于2013年6月13日，许斌、钱滔向周涛借款金额捌仟伍佰万元；三、截止于2013年6月13日，许斌、钱滔向周涛借款捌仟伍佰万元未付利息为3983287.67元。

2013年7月10日至2013年10月23日许斌通过网银汇入周涛银行账户16笔款项共计1492.5万元。针对上述款项，周涛陈述：上述还款一部分是归还6000万元、2000万元、500万元的借款利息，另外还有临时借款2013年7月15日的500万元、2013年8月29日的200万元，并提供相应的银行转账凭证。

江苏省无锡市梁溪公证处于2014年8月1日制发（2014）锡梁证执字第1号执行证书。周涛为此支付给江苏省无锡市梁溪公证处公证费72000元。

2015年2月9日，一审法院作出（2014）锡执字第341-3号执行裁定书，内容为：申请执行人周涛于2014年8月8日向原审法院申请强制执行无锡市梁溪公证处于2014年8月1日制发的赋予强制执行效力的（2012）锡梁证经内字第2842号债权文书公证书。经审查，申请执行人周涛于2013年6月7日出具还款证明。上述还款证明中所称即为本案债权文书公证的借款，据此裁定：对江苏省无锡市梁溪公证处（2014）锡梁证执字第1号公证书，不予执行。

一审又查明，发包人无锡市惠山区玉祁街道办事处与承包人凯盛公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程造价23214.369509万元；资金来源采用BT方式进行投资建设。在合同落款处，承包人凯盛公司在加盖公章处加盖公司印章，同时加盖开户银行章及一枚刻有“工程款必须汇入乙方指定账户，否则乙方概不承担任何责任，并追其法律责任”印章，许斌作为委托代理人签名。

一审还查明，在许斌下落不明前，该项目的工程款没有支付到凯盛公司指定的银行账户。在2013年6月7日前后，建设单位也没有支付许斌大额工程款项。

一审法院认为，许斌、钱滔、兰腾公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃举证质证权利，一审法院应根据现有证据依法裁判。

依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合法的借贷关系受法律保护，借款人应当在约定的期限内返还借款。周涛与许斌、钱滔、凯盛公司、兰腾公司签订的借款合同，均系各方当事人协商一致的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。周涛要求许斌、钱滔归还借款本金6000万元及相应利息（从2015年3月31日至实际归还之日按年利息24%计算），符合法律规定，原审法院予以支持。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，凯盛公司、兰腾公司均为许斌、钱滔向周涛借款6000万元本息、违约金、实现债权费用等提供连带责任担保，兰腾公司现未提出异议，周涛要求兰腾公司对许斌、钱滔的上述债务承担连带担保责任，符合法律规定，一审法院予以支持。凯盛公司虽提出抗辩意见，认为担保责任于2013年6月7日已经解除，不应当再承担担保责任，对此，一审法院不予采信，理由如下：一、还款证明的出具对象是许斌，而不是凯盛公司。凯盛公司虽持有还款证明，但其并无证据证明该份还款证明系直接从周涛处取得。二、还款证明的内容既涉及主债务，也涉及担保债务，二者是相互联系的。还款证明虽言明原凯盛公司担保自动解除，但该担保责任解除的前提是6000万元主债务已全部还清。事实上许斌、钱滔向周涛借款6000万元至今没有归还。三、还款证明出具后没有加重凯盛公司的担保义务。虽然建设工程施工合同上凯盛公司加盖了“工程款必须汇入乙方指定账户，否则乙方概不承担任何责任，并追其法律责任”印章，但是，从工程开始到许斌下落不明之前，工程款从未进入到凯盛公司指定的银行账户，故凯盛公司没有对工程款进行监督。在2013年6月7日前后，建设单位也没有支付许斌大额工程款款项，也就不存在还款证明出具后加重凯盛公司的义务可能性。

综上，一审法院判决：一、许斌、钱滔于判决发生法律效力之日起十日内向周涛支付借款本金6000万元及相应利息（从2015年3月31日至实际归还之日按年利息24%计算）。凯盛公司、兰腾公司在承担保证责任后，有权向许斌、钱滔追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、凯盛公司、兰腾公司对上述还款承担连带担保责任。本案一审诉讼费457900元、保全费5000元、公告费560元，合计463460元（该款已由周涛预交），由许斌、钱滔、凯盛公司、兰腾公司共同负担。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。凯盛公司提交如下证据：公证处询问笔录、许斌与周涛部分款项往来明细、许斌与周涛往来款项及利息汇总表等书面证据，并申请证人葛某、吕某出庭作证。葛某、吕某在庭审中称，其对于是否还款打电话向周涛进行过确认，周涛明确回答“欠款已经还了，手续已经办了”。周涛质证称对凯盛公司提交的公证处询问笔录、许斌与周涛部分款项往来明细、许斌与周涛往来款项及利息汇总表等证据的真实性不持异议，但上述证据均在一审中出示过，不属于新证据。证人吕某、葛某的证言，与事实不符。周涛从未向该两名证人讲过许斌已将涉案6000万元归还，周涛从未与该两名证人有过电话沟通谈及是否归还6000万元借款。本院认为，上述证据属于当庭提交的新证据，对其真实性、关联性、合法性予以认定。

本院另查明，2012年3月28日，凯盛公司召开股东会，通过了凯盛公司为周涛与许斌、钱滔之间的借款协议提供担保（借款金额最高额为人民币捌仟万元整）的股东会决议。

经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：凯盛公司应否承担担保责任？

（一）关于本案所涉借款本息有无归还的问题。

凯盛公司主张经过计算对比发现，2013年6月13日借款对账单欠款金额比银行流水显示欠款多出502.5万元，2013年11月14日对账确认单欠款比银行流水显示欠款金额多出530万元。凯盛公司主张许斌、周涛两次对账金额均出现巨额错误，说明对账单内容虚假。周涛认为对账单计算正确。

本院认为，《最高人民法院关于适用

的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，尽管2013年6月7日，周涛向许斌出具还款证明一份，言明许斌、钱滔于2012年3月29日向周涛借款6000万元，现该款已由许斌于2013年6月7日归还，包括合同约定的利息已全部付清，原凯盛公司的担保自动解除。但从随后2013年6月13日以及2013年11月14日周涛和许斌的两份借款对账单均载明，包括该6000万元在内的8500万元借款本金许斌并未归还，从双方的往来帐目中也没有载明该6000万元借款已经归还。凯盛公司也没有提供其他证据证明许斌已归还周涛6000万元借款及相应利息。至于凯盛公司主张2013年6月13日、2013年11月14日两次对账金额均出现较大差错，以此证明对账单内容虚假，并证明该笔借款已经归还，本院认为，由于目前债务人许斌下落不明缺席庭审，导致帐目无法一一核对，凯盛公司仅凭此点尚不足于达到证明该6000万元借款已经归还或存在虚假对账的举证目的，故应当认定许斌、钱滔向周涛借款6000万元至今没有归还。

（二）关于凯盛公司应否承担担保责任的问题。

上诉人凯盛公司认为，其担保责任已经免除。理由：1.还款证明是针对凯盛公司出具，凯盛公司为还款证明最终使用人。2.周涛未在一年除斥期内对还款证明行使撤销权，还款证明法律效力已经永久确立。3.还款证明已经造成严重后果，周涛应为此担责而不是转嫁责任。4.6000万借款资金用途被私自改变，凯盛公司因此不再承担担保责任。

被上诉人周涛认为，1.还款证明应符合周涛签字时的本意，而且二审中上诉人也认可“一审认为还款证明6000万没有还，所以担保也就不存在解除的问题。”。2.一审中周涛已经陈述还款证明是许斌为了去街道催款打印好后让周涛签字。2013年6月13日许斌当面把还款证明原件撕掉了。3.凯盛公司手中的还款证明并不是从周涛处得到的，周涛从未向凯盛公司出具过该证明。

本院认为，关于还款证明应当如何理解问题。2013年6月7日，周涛向许斌出具还款证明一份，言明：“兹有许斌、钱滔于2012年3月29日向周涛借款6000万元，现该款已由许斌于2013年6月7日归还，包括合同约定的利息已全部付清！原凯盛公司的担保自动解除！”根据文义解释，该还款证明系一个完整的意思表示，债权人证明本息已经还清与担保责任自动解除之间具有牵连关系，两者不能割裂开来理解。“自动”一词进一步印证了两者的密切联系。因此，本案中保证责任“自动解除”是基于债权人周涛承认主债务已经清偿这一前提下做出的意思表示，也是债务清偿后的必然法律后果。故“原凯盛公司的担保自动解除！”这句话不是一个独立的无条件的免除凯盛公司保证责任的意思表示。

关于还款证明的出具对象问题。凯盛公司虽持有还款证明，但并无充分证据证明该还款证明系直接从周涛处取得。再从周涛出具的还款证明形式和内容看，还款证明系事先打印，周涛签字，抬头为还款“证明”。由此可见，周涛在一审中陈述签署该还款证明的原因，系“许斌为了去街道催款打印好后让周涛签字”，具有一定的合理性。而凯盛公司对其取得该还款证明的原因、背景和经过均不能作出合理的解释。故从现有证据看，基于优势证据规则，周涛向许斌出具还款证明的可能性高于向凯盛公司出具还款证明的可能性，一审法院认定该还款证明系向许斌出具并无不当。

关于还款证明法律效力问题。从还款证明的内容来看，还款证明并非直接免除债务的意思表示，不属于合同法第一百零五条规定的调整范围，应当认定为证明案涉款项已经归还的书面证据。但本案中，从此后周涛和许斌的两份对账单的内容看，还款证明中的借款并未实际归还，周涛内心也无承认涉案债务已经消灭的意思。该还款证明证明的事实已被推翻，不能继续作为认定案件事实的依据。因还款证明是债权人出具的，如果善意担保人相信了债权人出具的债务已经履行的证明，其信赖利益仍应当予以保护。综合全案证据，本院认为，尚不能认定凯盛公司属于善意担保人。首先，凯盛公司与许斌属于挂靠关系，凯盛公司对许斌挂靠其名下承建工程需要借款融资的事实明知，并通过股东会决议认可许斌向周涛借款。因涉案工程是许斌以凯盛公司的名义从事的建设工程，对外关系上许斌与凯盛公司实为一体。凯盛公司以被挂靠人身份对涉案借款承担保证责任表明凯盛公司并非普通的借款合同中的保证人。其次，许斌与周涛的借款协议中明确载明，所借款项是用于许斌与凯盛公司的合作建设项目。由此可见，涉案借款的用途是用于本应当由凯盛公司自筹资金建设的BT项目，凯盛公司有筹措建设资金的义务。而根据无锡市惠山区玉祁街道办事处与承包人凯盛公司签订的建设工程施工合同的约定，凯盛公司有监管工程款使用的义务。因凯盛公司同时是本案涉案借款的担保人，其担保的事项与其本身应尽的义务具有直接关联性，凯盛公司应当承担比出借方周涛更多的资金监管责任。凯盛公司作为被挂靠人、担保人和资金的监管方对用于本案工程的借款账目和巨额还款情况不应当完全不知情。故凯盛公司应当继续举证证明其属于善意第三人。虽然凯盛公司的证人葛某、吕某在二审庭审中出庭作证称，其向周涛打电话确认过涉案6000万元是否归还，周涛答复欠款已经归还，但是周涛对此予以否认，并主张该6000万元并未归还。因葛某、吕某系凯盛公司员工，与凯盛公司具有明显利害关系，其作出的有利于凯盛公司的证言因缺乏其他证据佐证，无法形成完整的证据链，按照证据规则，不得单独作为认定案件事实依据，故对该证人证言，本院不予以采信。因凯盛公司未能提交充分证据证明其属于善意第三人，应当承担不利的法律后果，凯盛公司主张免除保证责任不能成立，一审法院判令其继续承担保证责任并无不当。

关于凯盛公司称“6000万借款资金用途被私自改变，凯盛公司因此不再承担担保责任”的上诉理由是否成立的问题。本院认为，根据本院查明的事实，本案所涉建设工程系由发包人无锡市惠山区玉祁街道办事处发包，凯盛公司承建，双方签订的建设工程施工合同约定：工程造价23214.369509万元；资金来源采用BT方式进行投资建设。在合同落款处，承包人凯盛公司在加盖公章处加盖公司印章，同时加盖开户银行章及一枚刻有“工程款必须汇入乙方指定账户，否则乙方概不承担任何责任，并追其法律责任”印章，许斌作为委托代理人签名。因周涛并非该建设工程施工合同当事人，该建设工程施工合同中“工程款必须汇入凯盛公司指定账户，否则凯盛公司概不承担任何责任”约定不得对抗周涛。周涛将借款交付许斌后，其对涉案款项已丧失控制力，《借款合同》也未明确约定“改变涉案借款用途时，凯盛公司不再承担保证责任”，《借款合同》第一条关于“6000万应专款专用于锦湖苑安置小区工程，不得挪作他用”的规定约束的对象应为债务人许斌而非周涛，许斌违反该约定产生的损失凯盛公司只能向债务人主张权利而不能据此主张免除担保责任。此外，借款人改变资金用途，也不适用担保法第二十四条规定的可以免除保证人责任的情形，因为该条适用的前提是双方当事人对主合同变更，而借款人单方变更借款用途显然不属于主合同双方当事人共同变更主合同的行为，因而不导致保证人免除担保责任的法律后果。综上，保证人凯盛公司以借款人改变借款用途主张免除保证责任亦不能成立，本院不予支持。

综上，因凯盛公司没有提供充足证据证明周涛已归还6000万元债务及相应利息，应认定许斌、钱滔向周涛借款6000万元至今尚未归还。根据担保法的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。凯盛公司虽提出抗辩意见，认为担保责任于2013年6月7日已经解除，不应当再承担担保责任，但是其并未提供充足证据证明涉案6000万元债务已归还，也没有证据证明其作为善意第三人的担保责任已经免除，故一审法院判决其承担担保责任并无不当，应予维持。

综上所述，上诉人凯盛公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费457900元，公告费560元，共计458460元，由南京凯盛建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  俞灌南

审判员  施建红

代理审判员  丁晓苏

法官助理  杨晓

二〇一八年八月七日

书记员  戚亦萍