苏州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏05民终3685号

上诉人（原审原告）：史云华，男，1984年1月11日出生，汉族，住江苏省丹阳市。

上诉人（原审原告）：方鲜花，女，1981年1月28日出生，汉族，住浙江省龙游县。

委托诉讼代理人：秦永鉴。

委托诉讼代理人：徐赞，男，1956年2月12日出生，汉族，住江苏省东台市。

被上诉人：昆山市汇丰房地产开发有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇城北北门路261号。

法定代表人：曹伯华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵光亮。

委托诉讼代理人：邓惠明。

上诉人史云华、方鲜花因与被上诉人昆山市汇丰房地产开发有限公司（以下简称汇丰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

史云华、方鲜花上诉请求：依法改判被上诉人在一审判决的基础上再承担向上诉人支付违约金28679.95元。事实和理由：一、双方当事人在合同中已就违约金数额的计算方式作出约定，即按照买卖合同标的物5%进行计算。无论上诉人有无损失，不能作为调整违约金数额的法定情形。二、2016年6月双方签订房屋买卖合同时，当时相邻地段的房价每平方米只有5000元左右，上诉人之所以同意以6000多元的价格购买涉案房屋，就是基于被上诉人承诺交房时涉案房屋附近有学校、幼儿园、公园等配套设施。三、一审法院将违约金数额调整至不到标的额1%，既不能发挥违约金的惩罚功能，也违反了契约自由的原则。

汇丰公司辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确。其同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。

史云华、方鲜花向一审法院起诉请求：汇丰公司向史云华、方鲜花支付商品房买卖违约金34179.95元并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年6月16日，史云华、方鲜花与汇丰公司签订了《商品房购销合同》一份，约定：史云华、方鲜花作为买受人，汇丰公司作为出卖人，买受人购买出卖人开发的融城汇园一期15幢1单元503号室，房屋总价款为683599元，交房日期为2014年12月30日，该商品房取得昆山市建设局核发的交付备案证书。同日，双方还签订了《合同补充协议》（附件四），约定：关于项目配套设施，项目外、区域内规划公共市民公园、幼儿园、小学，公共市民公园和小学由政府作为公共设施建设，幼儿园的建设由出卖人根据有关规定交费、政府结合区域内的小学共同建设，市民公园、幼儿园、公园等配套设施在一期交房时完成，确保能使用；关于违约责任，除主合同和协议约定的违约金条款外，其他违约金约定为由违约方承担商品房购销合同总价的5%；主合同的约定与协议不一致，以协议为准。合同签订后，史云华、方鲜花按约支付了购房款。

2011年3月15日，汇丰公司与昆山市玉山镇人民政府签订的《协议书》约定：涉案房屋的配套幼儿园由昆山市玉山镇人民政府统一建设，2013年6月底前完成该幼儿园的建设和相关配套设施，汇丰公司按政府有关规定进行交费，昆山市玉山镇人民政府保证在2013年8月底具备该幼儿园的招生并确保该项目区域内幼儿的入园，汇丰公司按照此协议交纳幼儿园的建设费用，昆山市玉山镇人民政府不能按照协议的约定完成幼儿园的建设的，由此造成的一切责任由昆山市玉山镇人民政府承担。汇丰公司于2011年3月30日缴纳了6480500元幼儿园配套建设费。后因幼儿园和小学未能按期完成，昆山市高新技术开发区协调幼儿园安排在九方城幼儿园或汉林幼儿园就读，小学安排在同心小学就读，交通问题由汇丰公司解决，新乐幼儿园和小学后更名为紫竹幼儿园和同心小学紫竹分校，原定于2016年9月1日开学。2014年12月30日，汇丰公司发出《关于昆山市汇丰房地产开发有限公司“融城汇园”一期业主对幼儿园、小学未能按期交付使用的情况说明和处理办法》的通知，将上述协调情况告知业主。紫竹幼儿园和同心小学紫竹分校后延期至2017年春季学期开学。汇丰公司针对“融城汇园”一期部分业主陆续发放了交通补贴，标准为每个学生每学期1300元。

史云华、方鲜花于2015年1月1日办理了交房手续。

一审法院另查明，涉案小区土地系汇丰公司于2008年1月31日通过出让方式取得，该地块位于玉山镇城北路北侧、××路东侧、紫竹路两侧。昆山市新乐学校工程于2014年3月18日通过昆山市发展改革委员会批复，小学36班，幼儿园18班，资金由高新区区财政分局拨款解决，该学校用地为方式为划拨，划拨建设用地使用权人为昆山市玉山镇人民政府，坐落于玉山镇××路西侧、××路北侧。

一审法院再查明，史云华、方鲜花家中学龄儿童于2014年9月就读幼儿园，因小区配套幼儿园未能投入使用，史云华、方鲜花仍居住于其他房屋中，幼儿园就读于同心幼儿园。

以上事实由结婚证、商品房购销合同、合同补充协议、购房发票、协议书、进账单、结算凭证、情况说明及处理办法、交房结算单、交房验收表、交通补助发放表、土地出让合同、土地使用证、国有建设用地划拨决定书、建设用地许可证以及一审中当事人庭审陈述所证实。

一审法院认为：双方当事人之间的《商品房购销合同》及《合同补充协议》（附件四）系双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应恪守。史云华、方鲜花已经按照合同约定支付了全部购房款，汇丰公司也应当依照双方合同约定的内容全面履行己方义务。

一审法院认为，本案的争议焦点为，幼儿园等配套设施在一期交房时未能建成，对此汇丰公司是否构成违约，若违约应如何承担违约责任。

一、汇丰公司是否对涉案小区配套的幼儿园、小学、市民公园负有建设义务？从本案查明的事实看，汇丰公司与玉山镇人民政府签订的协议表明汇丰公司负有缴费义务，建设主体仍为玉山镇人民政府。而小学和市民公园亦是玉山镇政府依据规划建设的公共设施，建设主体仍为玉山镇人民政府，建设用地为划拨方式取得，与涉案小区亦并非同一地块。故汇丰公司对涉案小区配套的幼儿园、小学、市民公园并无建设义务。

二、在玉山镇人民政府未如期完成幼儿园、小学、市民公园的建设及投入使用的情况下，汇丰公司是否对史云华、方鲜花等业主负有违约责任？汇丰公司以其与昆山市玉山镇人民政府的《协议书》约定，认为其不是建设主体，其与史云华、方鲜花的约定只构成善意提醒，不构成合同承诺。一审法院认为，汇丰公司在《合同补充协议》中约定“市民公园、幼儿园、公园等配套设施在一期交房时完成，确保能使用”，该约定内容具体、明确，且该约定对涉案小区的房价以及家中有适龄儿童就读幼儿园和小学的业主是否选择购买涉案小区有重大影响，故汇丰公司应当按期履行，现汇丰公司未按照合同约定履行，尽管已经采取了相关补救措施，依然构成违约。同时，根据合同相对性，其与昆山市玉山镇人民政府的协议内容，不足以成为其抗辩对史云华、方鲜花应当承担的违约责任的理由。史云华、方鲜花接受房屋的行为，只能认定为是对汇丰公司交房交付义务的接受，并不当然包括承认汇丰公司已履行全部义务。史云华、方鲜花起诉要求汇丰公司承担违约责任，一审法院予以支持。

三、违约金金额如何认定？按照双方在《合同补充协议》中的约定：其他违约金约定为由违约方承担商品房购销合同总价的5%。本案中史云华、方鲜花仍然选择居住在其他房屋中，家中适龄儿童就读于住处附近的幼儿园，对于汇丰公司违约给史云华、方鲜花造成的损失，史云华、方鲜花并未提供有效证据证明其损失，但汇丰公司已经积极采取措施以补偿校车费的方式给其他业主解决生活入学的不便，故对于双方约定的违约金一审法院据此参考，并参照商品房购销合同约定的总价，一审法院酌情调整为5500元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决：昆山市汇丰房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付史云华、方鲜花违约金5500元。案件受理费654元，由史云华、方鲜花负担604元，昆山市汇丰房地产开发有限公司负担50元。

二审中，双方当事人均无提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于涉案房屋区域内的学校、幼儿园等配套设施在一期交房时未能建成的情形下汇丰公司应当承担的违约金标准问题。依照合同法有关司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。本案中，史云华、方鲜花并未提供充分证据证明在前述配套设施未能及时完成的情形下给其造成的实际损失。汇丰公司针对涉案小区配套的幼儿园、小学、市民公园并无建设义务，汇丰公司也及时按照其与昆山市玉山镇人民政府签订的协议书缴纳了幼儿园配套建设费。在前述配套设施未能及时完成的情形下，汇丰公司积极采取了以补偿校车费的方式给其他业主解决生活入学的不便。据此，一审法院综合汇丰公司违约的过错程度、汇丰公司给其他业主补偿校车费的相关标准并参照涉案合同的约定酌情将违约金调整为5500元尚在合理范围之内，应予维持。

综上所述，史云华、方鲜花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费654元，由史云华、方鲜花负担。

本判决为终审判决。

审判长  杨恩乾

代理审判员  黄源榕

代理审判员  柳璐

二〇一七年六月九日

书记员  袁丽媛