甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2017）甘民终465号

上诉人（原审被告）：兰州市第一建设股份有限公司，住所地甘肃省兰州市张苏滩800号。

法定代表人：王清清，该公司总经理。

委托代理人：张芳贤，甘肃正鼎律师事务所律师。

委托代理人：聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：皋兰县农村信用合作联社，住所地甘肃省兰州市皋兰县石洞镇中心路以西魏家庄小学北。

法定代表人：潘顺明，皋兰农信联社理事长。

委托诉讼代理人：张兆延，男，汉族，皋兰县农村信用合作联社风险部总经理。

委托诉讼代理人：任创学，甘肃恒亚律师事务所律师。

原审第三人：甘肃丽园房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路112号。

法定代表人：陆涛，该公司董事长。

上诉人兰州市第一建设股份有限公司（以下简称兰州一建公司）因与被上诉人皋兰县农村信用合作联社（以下简称皋兰农信联社）、原审第三人甘肃丽园房地产开发有限公司（以下简称甘肃丽园公司）案外人执行异议之诉一案，不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初335号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰州一建公司的委托诉讼代理人张芳贤，被上诉人皋兰农信联社的委托诉讼代理人张兆延、任创学到庭参加诉讼。甘肃丽园公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

兰州一建公司上诉请求：1.依法撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初335号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判；2.判令皋兰农信联社承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

事实与理由：1.兰州一建公司申请对丽园公司所有的位于兰州市安宁区安宁西路515号“世纪佳苑”一层商业用房强制执行符合法律规定，不存在任何违法行为。兰州一建公司与丽园公司建设工程施工合同纠纷一案已由兰州市中级人民法院立案执行。在执行过程中，兰州市中级人民法院依法查封了丽园公司所有的位于兰州市安宁区安宁西路515号“世纪佳苑”一层商业用房，并依法进行了评估和拍卖，执行法院在兰州经济技术开发区房地产管理局查封上述房产的过程中，并未发现该房产存在任何抵押手续,也根本无法在执行该房产的过程中及时发现抵押的情形，并及时采取措施，兰州一建公司对此不存在任何过错；2.皋兰农信社的债权数额远远低于抵押物的实际数额，兰州一建公司对涉案房产的执行并不影响皋兰农信社对抵押物的优先受偿权的行使，故皋兰农信社的抵押权不能排除兰州一建公司对该房产的强制执行。皋兰农信社向丽园公司发出的《贷款催收通知》中的债权数额本息合计132814459.14元，已经远远超过抵押合同中约定的最高额8500万元，皋兰农信社仅对该抵押物在8500万元的范围内享有优先受偿权，超出最高额的部分应当按照普通债权处理。兰州一建公司申请强制执行所依据的债权性质为工程款，一审法院认定的工程款数额为3202213.3元，根据法律规定，工程款的优先受偿权优先于抵押权；3.皋兰农信社怠于向丽园公司主张债权的行为严重侵害了兰州一建公司的合法权益，应当依法予以纠正。在皋兰农信社的抵押权能够充分得到保障的前提下，兰州一建公司对部分抵押物的债权并未侵害皋兰农信社的优先受偿权，并不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（一）项规定的“案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”的情形。反之，在不影响抵押权人行使优先受偿权的情况下，以侵害抵押权人合法权益为由判决不得执行部分抵押物才真正侵害了包括兰州一建公司在内的其他债权人的合法权益。

皋兰农信联社辩称，原审判决认定事实清楚，裁判正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.兰州一建公司申请执行诉争在建工程侵犯了皋兰农信联社的合法权益。本案中，皋兰农信联社在房产登记部门就在建工程的抵押办理了抵押登记手续，取得了登记凭证，抵押权合法设立。应按照抵押物登记事项确定皋兰农信联社的优先权，支持皋兰农信联社的排除执行异议请求；2.皋兰农信联社对抵押物优先受偿权能够排除兰州一建公司对该房产的执行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。可见，最高额抵押的担保范围并未将因借款产生的利息等排除在担保范围之外。皋兰农信联社对丽园公司的债权本息截至现在，已经接近14000万元，而该房产到现在还属于在建工程，而且处于烂尾状态，兰州一建公司关于该房屋价值的估算没有依据；皋兰农信联社在本案中主张的是确认抵押优先权，排除兰州一建公司对该房产的优先执行行为，并未否定兰州一建公司对该执行标的的全部权利；3.兰州一建公司对涉案房产不享有建筑工程款的优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据已经生效的判决认定，兰州一建公司和丽园公司2011年4月就主体工程组织验收，2012年3月9日对已完成工程量进行了决算，兰州一建公司最迟应当在2012年9月9日前向丽园公司主张工程款的优先权。兰州一建公司直到本案执行之时才主张工程款的优先受偿权，显然超过了法定期间，优先权已经丧失；4.皋兰农信联社依法行使债权，未侵犯兰州一建公司的任何权益。皋兰农信联社对丽园公司的借款债权，在借款期满后进行连续催收，丽园公司一直因经营不善，拒绝清偿，皋兰农信联社于2017年6月5日向甘肃省高级人民法院起诉，要求清偿本息13560万元，并以本案涉及的抵押物实现抵押权。

甘肃丽园公司未答辩。

皋兰农信联社向一审法院起诉请求：1.不得执行第三人位

于兰州市安宁区安宁西路515号(兰州市安宁西路街道574号规划路东)“世纪佳苑”一层商业用房；2、本案诉讼费用由兰州一建公司承担。事实与理由：兰州市中级人民法院(2014)兰民一初字第199号民事判决对甘肃丽园公司与兰州一建公司建设工程施工合同纠纷一案作出民事判决：一、甘肃丽园公司于判决生效后十日内给付兰州一建公司借款及拖欠的工程款6552213.43元，并从2013年5月7日起按照银行同期同类贷款利率的三倍承担利息，至款项付清；二、甘肃丽园公司于判决生效后三十日内给付兰州一建公司约定的损失500万元；三、驳回兰州一建公司的其他诉讼请求。案件受理费134999元，保全费5000元，合计139999元，由甘肃丽园公司承担。判决生效后，兰州一建公司向兰州市中级人民法院申请强制执行，兰州市中级人民法院查封了第三人甘肃丽园公司位于兰州市安宁区安宁西路515号(兰州市安宁西路街道574号规划路东)“世纪佳苑”一层商业用房，并依法进行拍卖。2016年12月8日，兰州一建公司对执行标的物提出书面异议，兰州市中级人民法院于2017年4月14日作出(2017)甘01执异字5号执行裁定书，驳回案外人皋兰农信联社的异议请求。该裁定驳回执行异议的理由是：根据合同法及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故本院依据兰州一建公司申请依法拍卖丽园公司涉案建筑工程于法有据，并无不当，案外人皋兰农信联社所提异议请求缺乏法律依据，本院不予支持。皋兰农信联社认为，建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权这一原则本身并无问题，但其行使优先权是有着严格的范围和期限的。首先，《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”而甘肃丽园公司与兰州一建公司建设工程施工合同纠纷一案中，判决确认的甘肃丽园公司应承担的费用有借款、工程款、违约金共计11553213.43元，以及相当于银行贷款利息三倍的利息，其中工程款仅有3202213.43元。也就是说判决确定的应付款项中，其余的85万元不属于优先受偿的范围。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”兰州一建公司和甘肃丽园公司约定的竣工日期是2008年9月21日，主体工程验收的时间是2011年4月，工程量结算的时间是2012年3月9日。兰州一建公司主张优先权的时间是2008年9月21日起六个月内，这个期限不能中止、中断。所以，即使兰州一建公司对该工程享有优先受偿权，到其起诉的2014年下半年，已经远远超过了六个月的法定主张期限，其优先权已经丧失。据此，皋兰农信联社认为，兰州市中级人民法院(2017)甘01执异5号执行裁定认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，提起诉讼，望判如所请。

一审法院认定事实：2010年8月2日，甘肃丽园公司向皋兰农信联社出具甘丽园(2010)054号《关于在建工程抵押贷款的承诺》，载明愿以该公司名下位于兰州市安宁区西路街道574号路东“世纪佳苑”一至十七层在建工程抵押给皋兰农联社营业部，作为甘肃丽园公司在该社借款850O万元的抵押担保。2010年9月21日，甘肃丽园公司作为借款人与贷款人皋兰农信联社签订(皋)农信(银)借字(2010)第081号《借款合同》，约定甘肃丽园公司向皋兰农信联社借款7000万元，借款期限36个月，自2010年9月21日起至2013年9月20日止。借款利率执行年利率10.26%，合同项下借款担保方式为抵押担保，担保合同另行签订。若采取最高额担保方式的，担保合同编号为皋农信(银)高抵字(2010)第081号。同日，双方签订了《最高额抵押担保合同》，约定抵押人甘肃丽园公司自愿自201O年9月21日起至2013年9月20日止，在债权人皋兰农信联社处办理的各类借款业务，所形成的债务的最高余额人民币8500万元提供抵押担保。抵押担保范围主要包括合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼(仲裁)费、律师费等债权人实现债权的一切费用。抵押物为在建工程，抵押物暂作价人民币14466万元，其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。双方签订的《房地产抵押物清单》列明抵押物为甘肃丽园公司在兰州市安宁区安宁西路街道574社规划路东建筑面积29007平方米钢混结构的在建工程，该抵押物评估价值为14466万元。2010年9月21日，皋兰农信联社依合同约定向甘肃丽园公司发放了借款7000万元。2010年9月25日，皋兰农信联社在兰州经济技术开发区房地产管理局作了房屋他项权登记，并取得兰房他证经股字第4922号《房屋他项权证》。2017年3月24日，皋兰农信联社向甘肃丽园公司发出《贷款催收通知》，要求甘肃丽园公司尽快归还贷款7000万元及利息62814459.14元。甘肃丽园公司签字确认并承诺积极归还本息。

另查明，2007年8月2日，兰州一建公司与甘肃丽园公司签订《建设工程施工合同》，约定由兰州一建公司承建甘肃丽园公司开发的“甘肃丽园房地产开发有限公司综合楼”工程。约定开工日期：2007年8月18日，竣工日期：2008年9月21日，总工期日历天数为400天。工程质量标准：一次交验合格。合同价款金额：暂定。其他使用合同专用条款。该工程在施工中，因甘肃丽园公司未按时付款，配套设施以及政府规划变动等原因，兰州一建公司没有全部施工完毕。兰州一建公司与甘肃丽园公司于2011年4月就主体工程组织验收，2012年3月9日对已完工程量进行了决算，决算结果：工程建筑面积29584.585平方米，工程造价32102213.43元，甘肃丽园公司实际支付工程款2890万元，尚欠兰州一建公司工程款3202213.43元。另外，在施工过程中，甘肃丽园公司向兰州一建公司借款405万元。2013年5月7日，甘肃丽园公司与兰州一建公司就施工过程中的损失、拖欠的工程款、借款等事项达成协议，约定：甘肃丽园公司同意给予兰州一建公司500万元的赔偿要求，本协议的赔偿金额已涵盖工程停工、机械租赁、设施租赁、人工和机械撤离现场、工程管理、利息、预期利润、税金等一切停工造成的直接及间接费用和损失等全部内容。双方还约定了付款方式和其他事项。该协议签订后，甘肃丽园公司只支付了70万元，其余欠款分文未付。2014年12月2日，兰州一建公司依据双方签订的施工合同、决算书和协议书，向一审法院提起民事诉讼，要求甘肃丽园公司立即支付工程款、欠款、停工损失共计12252213.43元，并支付利息66412O3.85元，诉讼费用由甘肃丽园公司承担。一审法院经审理后，于2015年3月12日作出(2014)兰民一初字第199号民事判决，判决：一、甘肃丽园公司于判决生效后十日内给付兰州一建公司借款及拖欠的工程款6552213.43元，并从2013年5月7日起按照银行同期同类贷款利率的三倍承担利息，至款项付清；二、甘肃丽园公司于判决生效后三十日内给付兰州一建公司约定的损失500万元；三、驳回兰州一建公司的其他诉讼请求。案件受理费134999元，保全费5000元，合计139999元，由甘肃丽园公司承担。甘肃丽园公司不服判决提出上诉，甘肃省高级人民法院于2015年6月24日作出(2015)甘民一终字第119号民事判决，驳回上诉，维持原判。兰州市中级人民法院(2014)兰民一初字第199号民事判决生效后，兰州一建公司申请法院强制执行。执行中，一审法院依法对甘肃丽园公司开发建设的兰州市安宁区安宁西路515号(兰州市安宁西路街道574号规划路东)“世纪佳苑”一层商业用房进行拍卖时，皋兰农信联社以法院拍卖甘肃丽园公司位于安宁区安宁西路515号(兰州市安宁西路街道574号规划路东)“世纪佳苑”一层商业用房损害其合法权益为由提出异议，本院于2017年4月11日作出(2017)甘01执异5号执行裁定书驳回案外人皋兰农信联社的异议请求。皋兰农信联社遂提起案外人执行异议之诉。

一审法院认为，案件争议焦点是：皋兰农信联社是否为案外人异议之诉的适格主体；兰州一建公司申请执行“世纪佳苑”一层商业用房是否侵害皋兰农信联社的合法权益。

关于皋兰农信联社是否为案外人异议之诉适格主体的问题。

根据查明的事实，甘肃丽园公司以其名下位于兰州市安宁区西路

街道574号规划路东“世纪佳苑”一至十七层在建工程作为抵押

物，向皋兰农信联社出具甘丽园(2010)054号《关于在建工程抵押贷款的承诺》，双方之间签订了《借款合同》及《最高额抵押担保合同》，在双方签订的《房地产抵押物清单》中列明抵押物为甘肃丽园公司在兰州市安宁区安宁西路街道574#规划路东建筑面积29007平方米钢混结构的在建工程，该抵押物评估价值为14466万元。皋兰农信联社在兰州经济技术开发区房地产管理局作了房屋他项权登记，并依法取得兰房他证经股字第4922号《房屋他项权证》。皋兰农信联社对抵押物依法享有抵押权，系合法的抵押权人。在兰州一建公司申请对抵押财产强制执行时，皋兰农信联社具有案外人主体资格，在提出执行异议被法院裁定驳回后，其依法提起案外人执行异议之诉主体适格。

关于兰州一建公司申请执行“世纪佳苑”一层商业用房是否侵害皋兰农信联社合法权益的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》均规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条也明确规定了优先受偿的建筑工程价款的范围，即：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案中，兰州一建公司申请强制执行的生效判决文书确定的执行内容是：一、甘肃丽园公司于判决生效后十日内给付兰州一建公司借款及拖欠的工程款6552213.43元，并从2013年5月7日起按照银行同期同类贷款利率的三倍承担利息，至款项付清；二、甘肃丽园公司于判决生效后三十日内给付兰州一建公司约定的损失500万元。根据生效判决查明认定的事实，由于甘肃丽园公司未按时付款，配套设施以及政府规划变动等原因，兰州一建公司并没有按合同约定完成全部施工内容。兰州一建公司与甘肃丽园公司于2011年4月就主体工程组织验收，2012年3月9日对已完工程量进行了决算，决算结果：工程建筑面积29584.585平方米，工程造价32102213.43元，甘肃丽园公司实际支付工程款2890万元，尚欠兰州一建公司工程款3202213.43元。另外，在施工过程中，甘肃丽园公司向兰州一建公司借款405万元。2013年5月7日，甘肃丽园公司与兰州一建公司就施工过程中的损失、拖欠的工程款、借款等事项达成协议，约定：甘肃丽园公司同意给予兰州一建公司500万元的赔偿要求，本协议的赔偿金额已涵盖工程停工、机械租赁、设施租赁、人工和机械撤离现场、工程管理、利息、预期利润、税金等一切停工造成的直接及间接费用和损失等全部内容。兰州一建公司依据双方所签施工合同、决算书和协议书，向法院提起民事诉讼，要求甘肃丽园公司支付所欠工程款、借款及赔偿损失共计12252213.43元。据此可以认定，生效判决确定的给付款项中，除拖欠的工程款3202213.43元外，其余款项为借款本金及利息、双方约定的赔偿款。因此，兰州一建公司作为工程承包人，在本案中享有优先受偿权的工程款仅有3202213.43元，其余款项系借款、利息以及约定的赔偿款，均属于一般债权，依法不属于优先受偿的工程款范围。皋兰农信联社作为对本案执行标的物依法享有抵押权的债权人，其有权就抵押财产优先受偿。兰州一建公司就工程款以外的普通债权申请强制执行，并在拍卖抵押物的价款中优先受偿，侵害了皋兰农信联社的合法权益。案外人皋兰农信联社的异议申请成立，应予以支持。综上，依据《中华人民共和国物法权》第一百七十九条、第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第(一)项、第三百一十四条第一款之规定，判决如下：不得执行第三人甘肃丽园房地产开发有限公司位于兰州市安宁区安宁西路515号（兰州市安宁区安宁西路街道574号规划路东）“世纪佳苑”一层商业用房。案件受理费100元，由兰州市第一建筑股份有限公司承担。兰州市中级人民法院（2017）甘01执异5号执行异议裁定自本判决生效时自动失效。

二审中皋兰农信联社提交民事起诉状、受理案件通知书、甘肃丽园公司截止2017年5月21日贷款收息表、截止2017年10月17日贷款收息表各一份，欲证明皋兰农信联社就甘肃丽园公司欠款本息已经向甘肃省高级人民法院起诉。经质证，兰州一建公司对此证据真实性认可，对实际金额有异议，认为甘肃丽园公司已实际归还完毕全部借款。对该组证据，予以采信。

庭审中，兰州一建公司向法庭陈述，因得知丽园公司贷款已于2013年9月还清，请求法院调取丽园公司向皋兰农信联社还款的证据，以此证明皋兰农信联社进行了虚假诉讼。因兰州一建公司对此未提交其他证据，本院对此申请不予处理。

本院认为，案件争议的核心问题是，皋兰农信联社的抵押权是否属于足以排除强制执行的民事权利，是否足以排除对抵押物的强制执行。

对此问题，本院认为，抵押权是债务人或者第三人向债权人不转移财产的占有，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有依照法律的规定以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条规定“对人民法院查封、扣押活动结束的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”；第94条规定“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。故抵押权是一种优先权，是在当事人不履行债务或发生约定的实现抵押权的情形时，以该财产优先受偿的权利。即使在抵押财产进入执行程序后，抵押权人仍然可以申请参加参与分配程序，主张优先权。因此，抵押权虽属实体权利，但仅是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。对建设工程采取强制执行措施时，抵押权人不能以其对该建设工程享有优先受偿权要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出申请参加参与分配，主张优先受偿权。皋兰农信联社以其对该执行财产享有抵押权，足以排除对抵押财产的强制执行为由，提出不得对抵押财产强制执行的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

至于兰州一建公司所提出的申请执行的债权中，有3202213.43元的债权属建设工程优先权的问题。建设工程优先受偿权是指建设工程的承包人按照建设合同的约定完成建设工程后，发包人未按照合同约定期限给付工程款，经承包人催告后仍未给付，承包人依法享有的可以就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。因此，建设工程优先受偿权也是一种顺位权。兰州一建公司如认为该债权确属建设工程优先受偿权，亦可申请参加参与分配，主张优先受偿权。

综上所述，原判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款(二)项之规定，判决如下：

一、撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初335号民事判决；

二、驳回皋兰县农村信用合作联社诉讼请求。

二审案件受理费100元，由被上诉人皋兰县农村信用合作联社负担。

本判决为终审判决。

审判长  亢生伟审判员徐长飞审判员魏万武

二〇一七年十月二十七日

书记员  王茜茹