张晋阳、钮华明等非国家工作人员受贿二审刑事裁定书

2020-01-11 10:41:45 常熟郭庆荣律师网


上海市第二中级人民法院

刑事裁定书

2018)沪02刑终1368

原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。

上诉人原审被告人张晋阳,男,1977426日出生,户籍在广东省广州市,住北京市。

辩护人林子云,上海市震旦律师事务所律师。

辩护人黄勐,上海明伦律师事务所律师。

上诉人原审被告人钮华明,男,19661217日出生,户籍在北京市,住北京市。

辩护人李敏、陈一舟,上海市华夏律师事务所律师。

原审被告人陈德兵,男,197659日出生,汉族,住北京市。

辩护人康勇,上海市理诚律师事务所律师。

上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人张晋阳、钮华明、陈德兵犯非国家工作人员受贿一案,于20181029日作出20170110刑初1187号刑事判决。原审被告人张晋阳、钮华明不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员陈某3出庭履行职务,上诉人张晋阳及其辩护人林子云,上诉人钮华明及其辩护人李敏、陈一舟,原审被告人陈德兵及其辩护人康勇均到庭参加诉讼。本院审理期间,经上海市高级人民法院批准,延长审理期限二个月;上海市人民检察院第二分院提出延期审理建议,本院予以同意。现已审理终结。

上海市杨浦区人民法院依据广发证券股份有限公司以下简称广发证券出具的《关于张晋阳在广发证券工作经历的说明》、《关于张晋阳在广发证券的任职证明》、《关于刘某2在广发证券工作经历的说明》、《关于钮华明在广发证券工作经历的说明》、《关于陈德兵在广发证券工作经历的说明》、《劳动合同》,立项申请材料、《合同会签表》、《辅导协议》、《首次发行股票辅导备案申请报告》、《辅导计划与实施方案》、《关于东方国信辅导备案登记的受理函》、《辅导工作备案报告》、《辅导验收申请报告》、《辅导工作总结报告》、《承销暨保荐协议》、《招股说明书》、《发行保荐书》、《发行保荐工作报告》,北京东方国信科技股份有限公司以下简称东方国信第一届董事会第九次会议决议、第一届第四次股东大会决议、《增资扩股协议》、现金进账单,东方国信2010年第二次临时股东大会议案、会议记录、《股权转让协议书》,《关于核准东方国信首次公开发行股票并在创业板上市的批复》、询价基本情况表,证人周1、邱某某、管某某、霍某某、陈某1、毛某某、金某、赵某、成某、詹某某、张某1、刘1、周某2、郑某、张2、王某1、尹某某、黄某1、黄某2、张某3、商某、陈某2、王2、马某某的证言,相关记账凭证、收入凭证,《司法会计鉴定意见书》、银行账户交易明细、东方国信报销单,上海财瑞资产评估有限公司以下简称财瑞评估公司2018729日出具的股权市场价值补充评估报告,公安机关出具的《受案登记表》、《到案经过》,协助冻结财产通知书回执、法院代管款收据,协助冻结财产通知书回执、郑某、陈德兵出具的声明、说明及提供的银行账户明细,以及被告人张晋阳、钮华明、陈德兵的供述等证据判决认定:

2009年,时任广发证券投资银行部以下简称投行部总经理的被告人钮华明及副总经理刘某2接受东方国信实际控制人管某某、霍某某的上市咨询,后广发证券承揽东方国信IPO项目。200910月至201011月,广发证券指派投行部的被告人张晋阳、陈德兵等人组成项目组进入东方国信开展IPO项目。其中,张晋阳作为保荐代表人,全面负责东方国信IPO项目的材料撰写等工作,并在保荐代表人或辅导人员处签名;钮华明代表广发证券与东方国信签订《辅导协议》、《承销暨保荐协议》等,参与东方国信IPO项目的立项会、内核会并行使投票权,且在相关材料的保荐业务部门负责人或辅导机构负责人处签名;陈德兵主要负责东方国信IPO项目招股说明书中非财务部分的撰写等。

其间,2009910月,刘某2利用东方国信客观的增资需求与该公司董事长管某某商议入股东方国信,并要求该公司如不能上市则按原价回购股份。管某某为确保公司顺利上市和利益捆绑,同意增资扩股200万股。后经刘某2分配,张晋阳、钮华明、陈德兵在履职过程中,利用职务便利及所获取的信息优势,在东方国信拟上市期间增资扩股的关键阶段低价投资入股。其中,张晋阳于200910月出资人民币100万元以下币种均为人民币购入25万股;陈德兵通过周某2、郑某夫妇筹资60万元于200911月购入15万股;钮华明于200912月出资100万元购入25万股。其余股份由刘某2及赵某、成某等人出资购入。上述200万股由刘某2安排王某3、金某代持。20102月,王某3名下股份转让给毛某某代持。

2009年10月,张晋阳在尽职调查及办理东方国信增资扩股200万股期间,发现东方国信需要资金补缴管某某、霍某某的个人所得税及剥离亏损企业。经张晋阳建议,东方国信决定以9元股的价格再次增资扩股80万股,并同意由张晋阳寻找入股对象。张晋阳安排自己及王某1等人投资入股,并安排王某1妻子张2代持股份。其中,王某1出资315万元购入35万股,李飞出资270万元购入30万股,尹某某出资80万元购入8万股,张晋阳出资55万元购入7万股。

2009年1029日、1119日,东方国信召开第一届董事会第九次会议、第一届第四次股东大会,同意增加新股东王某3、金某、张2,三人以货币形式出资,按3.68元股认购公司增发的普通股105万股、95万股、80万股。20091117日、18日,东方国信收到王某3、金某、张2注册资本金280万元,溢价部分资本公积金750.4万元。另张晋阳以现金形式将张2425.6万元陆续交到东方国信用于缴纳管某某、霍某某的个人所得税及剥离亏损企业。

2011年1月,东方国信首次公开发行A股通用股票,发行价格为55.36元股。2013年及其后,张晋阳、钮华明、陈德兵以毛某某、金某、张2名义代持的股票解禁后由王某3丈夫陈某1、王某1等人操作抛售,张晋阳合计获取收益2,400余万元、钮华明获取收益1,200余万元、陈德兵从中获取收益460万元。

2018年729日,经财瑞评估公司评估,东方国信的股权价值在评估基准日2009930日的估值区间为11.82元股-22.20元股。

另经查明,20127月至20141月,张晋阳利用负责东方国信持续督导工作的职务便利,提供各类发票、以东方国信员工马某某的名义报销,收受东方国信给予的好处费共计20余万元。

2016年122日,张晋阳被民警抓获,到案后主动交代了公安机关尚未掌握的上述基本事实。2017112日、16日,钮华明、陈德兵接民警电话通知后主动投案,如实交代了上述基本事实。

在侦查阶段,公安机关冻结钮华明账号为XXXXXXXXXXXXXXXX的招商银行账户12,172,735.57元;冻结陈德兵转入郑某账号为XXXXXXXXXXXXXXXX的招商银行账户460万元;在法院审理期间,张晋阳在亲属的帮助下退出400万元。

上海市杨浦区人民法院认为,被告人张晋阳、钮华明、陈德兵的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。张晋阳自首且退出部分违法所得,钮华明、陈德兵均自首,且违法所得已全部被冻结,依法均可以对三名被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款,第二十五条第一款,第六十七条第一款,第七十二条第一款,第七十三条第二、三款,第六十四条之规定,以非国家工作人员受贿罪分别判处张晋阳有期徒刑二年六个月;判处钮华明有期徒刑二年三个月,缓刑二年三个月;判处陈德兵有期徒刑一年九个月,缓刑一年九个月;冻结在案的12,172,734.22元、4,600,000元及张晋阳退出的4,000,000元均应予没收,继续向张晋阳追缴违法所得。

上诉人张晋阳及其辩护人均认为张晋阳的行为不构成非国家工作人员受贿罪。具体理由如下:1.根据我国目前的法律规定,并没有对未上市公司股权的价格有限制性的规定,只要股权转让价格不低于每股的净资产额,就没有法律障碍;2.财瑞评估公司分别于20175月和20187月出具的股权市场价值评估报告和补充评估报告均存在严重瑕疵,事后的评估无法估算当时的股权价值,且估值偏高;3.张晋阳突击入股虽然违规,但不构成犯罪。

上诉人钮华明及其辩护人均认为钮华明的行为不构成非国家工作人员受贿罪。具体理由如下:1.钮华明的行为仅违反《中华人民共和国证券法》以下简称证券法的相关规定,属于行政违法而不是刑事犯罪;2.钮华明不存在职务之便,因为选择保荐机构的主导权在公司,决定公司能否上市的权力在证监会发审委,钮华明作为立项会和内核会成员之一,对东方国信拟上市项目没有决定权,其所作的参与投票及签字工作,皆为保荐机构工作人员必须履行的本职工作;3.钮华明购买东方国信的股份,是一种对尚未上市公司的投资行为,不存在受贿事实;4.财瑞评估公司分别于20175月和20187月出具的股权市场价值评估报告和补充评估报告在程序及适用性上均存在重大瑕疵,不应作为定案依据。

原审被告人陈德兵及其辩护人均认为陈德兵的行为不构成非国家工作人员受贿罪。具体理由如下:1.陈德兵仅是根据领导安排完成本职工作,没有利用职务便利为东方国信谋取利益;2.原判将理论价格和实际交易价格的差额作为认定陈德兵非国家工作人员受贿的金额不正确。此外,陈德兵还辩称即使其构成犯罪,在共同犯罪中也是从犯。

上海市人民检察院第二分院认为,原判认定张晋阳、钮华明、陈德兵犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,建议本院驳回上诉,维持原判。

本院经审理查明,上海市杨浦区人民法院20170110刑初1187号刑事判决认定事实的证据,均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同,应予确认。

针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察院的评判意见,本院评判如下:

第一,本院认为上诉人张晋阳、钮华明以及原审被告人陈德兵的行为构成非国家工作人员受贿罪。《证券法》第四十三条第一款规定:“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。”《证券法》第二百三十一条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”张晋阳、钮华明、陈德兵受广发证券指派,进入东方国信开展IPO项目,分别负责IPO项目的相关材料撰写,签订《辅导协议》、《承销暨保荐协议》,参与立项会、内核会、行使投票权等,具有职务上的便利。张晋阳、钮华明、陈德兵作为保荐机构的从业人员,应当遵守业务规则和行业规范,诚实守信,勤勉尽责。但是,三人利用帮助东方国信上市的职务便利,通过开展IPO项目过程中获取的重要信息,在东方国信拟上市、增资扩股的关键阶段,低价突击入股,将自身利益与拟上市公司利益进行捆绑,属于以交易形式非法收受东方国信给予的巨大股权利益,价值分别为220余万元、190余万元、110余万元。三人的上述行为背离了保荐机构专业人员应具有的客观、公正和独立性,影响了保荐机构对拟上市公司风险的客观判断,侵害了投资者全面了解信息的知情权,破坏了公平公正的证券市场秩序。三人的上述行为不仅违反了《证券法》第四十三条第一款的规定,而且符合非国家工作人员受贿罪的构成要件,已达到需要刑事评价的程度,构成非法国家工作人员受贿罪。因此,上诉人、原审被告人及辩护人关于张晋阳、钮华明、陈德兵的行为不构成非国家工作人员受贿罪的意见不能成立。

第二,本院认为财瑞评估公司20187月出具的股权市场价值补充评估报告合法有效,原判按照补充评估报告中东方国信股权估值区间的最低价与张晋阳、钮华明、陈德兵实际支付价格的差额计算三人的受贿数额并无不当。财瑞评估公司具有法定资质,其评估师系评估专业人员,根据资产评估的有关法律、法规和评估准则,遵循独立、客观、公正的原则,依据东方国信股权的实际状况、有关市场交易资料和评估基准日股权市场价格标准,采用合适的方法进行评估测算,经对20175月的评估报告进行修正,剔除了IPO后定向募集资金发行股份对东方国信估值的影响和基准日后补贴收入对东方国信估值的影响等,修正了相关数据,于20187月出具了补充评估报告,得出东方国信的股权价值在评估基准日2009930日的估值区间为11.82元股-22.20元股的评估结论更为科学、合理。原判就低以11.82元股与张晋阳、钮华明、陈德兵突击入股时实际支付价格的差额认定三人的受贿数额正确。因此,上诉人、原审被告人及辩护人关于财瑞评估公司出具的股权市场价值补充评估报告存在严重瑕疵,原判认定受贿金额错误的意见不能成立。

第三,本院认为陈德兵在共同犯罪中积极作为,不是从犯。陈德兵系广发证券承揽东方国信上市保荐项目的项目组成员,主要负责东方国信IPO项目招股说明书中非财务部分的撰写等。其利用上述职务便利,为东方国信上市提供帮助,在东方国信拟上市、增资扩股的关键阶段通过他人筹资60万元低价购入15万股东方国信股权,从而非法收受东方国信给予的股权利益110余万元,陈德兵在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用。因此,陈德兵关于其系从犯的辩解不能成立。

综上,本院认为,上诉人张晋阳、钮华明以及原审被告人陈德兵身为广发证劵的工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。张晋阳具有自首情节且退出部分违法所得,钮华明、陈德兵均具有自首情节,且违法所得已全部被冻结,依法可对三人减轻处罚。上海市人民检察院第二分院的意见正确,应予支持。原判认定事实和适用法律正确,量刑适当,且诉讼程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

 

 

 

 

 

 

法官助理  姚翔宇

审判长  沈言

审判员  沈燕

审判员  章丽斌

二〇一九年五月二十八日

书记员  唐晔