北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2019）京02民终1828号

上诉人（原审互为原、被告）：刘金虎，男，汉族，住河北省沧州市。

委托诉讼代理人：刘振峰，吉林刘春玉律师事务所律师。

被上诉人（原审互为原、被告）：点米网络科技股份有限公司，住所地南京市浦口区浦口大道1号新城总部大厦22楼。

法定代表人：焦学宁，总经理。

委托诉讼代理人：李勇，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：北京三快在线科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路9号2106-030。

法定代表人：穆荣均，执行董事。

委托诉讼代理人：王晓宇，女，该公司员工。

上诉人刘金虎因与被上诉人点米网络科技股份有限公司（以下简称点米公司）、北京三快在线科技有限公司（以下简称三快在线公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初43976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘金虎上诉请求：撤销（2018）京0102民初43976号民事判决第二项、第三项，改判支持一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：刘金虎主张其并非故意旷工，点米公司解除劳动关系不属于合法解除劳动关系；点米公司的APP工具在2018年3月31日处于关停状态，导致数十人无法工作，因此陆续有人提起劳动仲裁，其在此种状态下于2018年4月3日提起劳动仲裁，应确认双方劳动关系于2018年3月31日解除。

点米公司辩称，同意一审判决，不同意刘金虎的上诉请求。

三快在线公司辩称，同意一审判决，不同意刘金虎的上诉请求。

刘金虎向一审法院起诉请求判决：1.点米公司支付违法解除劳动合同赔偿金30000元，三快在线公司承担连带责任；2.点米公司支付2017年2月8日至2018年3月31日延时加班费97500元，三快在线公司承担连带责任；3.点米公司支付2017年2月8日至2018年3月31日双休日加班费71724元，三快在线公司承担连带责任；4.点米公司支付2017年2月8日至2018年3月31日法定节假日加班费15172元，三快在线公司承担连带责任；5.点米公司支付2017年2月8日至2018年3月31日未休年假工资4598元，三快在线公司承担连带责任；6.点米公司、三快在线公司承担本案诉讼费用。

点米公司向一审法院起诉请求判决：1.无需支付解除劳动合同经济补偿14879.79元；2.无需支付2017年2月9日至2018年3月31日期间法定休假日加班工资2228.71元。

一审法院认定事实：刘金虎于2017年2月8日入职点米公司工作，工作地点为西城区西直门站点，双方于同日签订了期限至2020年2月7日的劳动合同，约定：刘金虎的工作岗位为服务人员配送员，工作地点北京、上海、广州、深圳、杭州等地内，点米公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动刘金虎的工作岗位和工作地点，工作岗位、职责，行为规范具体见《员工手册》及岗位说明等文件，刘金虎已经完整详细地阅读相关文件，并清晰无误地理解其中所有内容；刘金虎同意遵守点米公司根据工作需要依法制定的标准工时制或经劳动部门批准的综合计算工时制，不定时工时制，点米公司因工作需要安排刘金虎加班加点的，刘金虎应服从统一安排，点米公司按规定支付加班加点的报酬，以保证刘金虎合法权益，刘金虎加班工资计算基数为合同履行地的最低工资，刘金虎加班需填写《加班申请单》并获点米公司批准，否则刘金虎同意点米公司不支付加班费，若因刘金虎个人原因需超时完成工作任务，不能算作加班；点米公司执行法定的及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，并根据刘金虎申请理由、附后的证明文件，是工作需要安排刘金虎休法定假期以外的其他假期（如事假等），未办请假手续或请假未被批准而擅自离岗的，视为旷工，连续或累计旷工三天及三天以上者，视为严重违纪（注：严重违纪者，公司可以即时辞退，双方已签订的劳动合同解除）；双方协商月基本工资1890元，其他各项补贴、加班费、服务提成等根据实际工作情况支付，点米公司保证刘金虎工资不低于其劳动所在地的最低工资标准；劳动合同期限内若外包项目撤销、或根据项目进度客户需求变化等需要调整服务项目的情形不影响双方劳动合同的继续履行，点米公司会积极安排员工到相关新项目继续工作，在此过程中刘金虎应积极配合公司安排，在停工期间点米公司会按照刘金虎工作所在的生活费标准给予生活费并正常缴纳社会保险。

刘金虎主张点米公司将其派遣至三快在线公司工作，但未就此提交证据。点米公司及三快在线公司否认上述情况，三快在线公司提交了2017年及2018年上海三快科技有限公司与点米公司签订的《服务外包合作协议》，期限分别为2016年11月1日至2017年10月31日和2017年11月1日至2018年8月31日，注明其关联企业上海三快科技有限公司负责美团网外卖配送业务，主张以此证明三快在线公司与点米公司存在服务项目外包关系。刘金虎对该协议真实性不认可。

刘金虎主张其工资构成是基本工资2000元加补助1080元加提成，点米公司主张刘金虎的工资标准为保底工资2000元加提成。刘金虎提交了其银行交易记录证明实际发放工资的数额，点米公司对该证据的真实性认可，同时提交了刘金虎2017年2月至2018年3月工资单，该工资单显示刘金虎的工资构成包括基本工资、其他奖励、高温补贴、加班费、单量提成、假日三薪，2017年2月基本工资为1287.36元，2017年3月至2018年2月基本工资为2000元，2018年3月基本工资为1535.71元，其他奖励每月数额不等，加班费数额不等。点米公司主张该部分加班费为双休日如果刘金虎跑单，支付刘金虎的提成加补贴，假日三薪为法定节假日跑单的骑手发放的提成和补贴。在仲裁庭审中，刘金虎主张加班费、未休年休假工资均按照3080元作为基数予以计算。

关于加班情况，刘金虎提交了北京市长安公证处（2018）京方正内民证字第6733号公证书，刘金虎通过手机登陆APP软件，登录后，显示刘金虎的身份为点米公司西直门站员工。在相应的界面，显示有当月应出勤天数、已出勤天数、请假天数、未出勤天数，同时，在界面下方显示有效出勤时长。刘金虎依此自行制作加班统计表，根据界面上显示的有效出勤时长、出勤天数主张延时加班工资、双休日加班工资及考勤表记载的法定节假日出勤天数主张法定节假日11天加班工资。点米公司对公证书真实性认可，对关联性及证明目的不认可。三快在线公司认为公证书有程序瑕疵，应该用公证员自己的手机操作。刘金虎认可在线时长不等于工作时长，在线时间可以自行控制。同时刘金虎主张每月超过28天的出勤天数是自愿加班。

刘金虎主张双方劳动关系在2018年3月31日解除，理由为送餐使用的美团骑手APP无法登陆。点米公司及三快在线公司均认可该情况。刘金虎自述其知晓2018年3月31日其所在的点米公司与三快在线公司的合作出现问题，点米公司要求刘金虎与创蓝公司签订劳动合同并书写自愿解除劳动合同，其于2018年4月1日办理了交接手续。点米公司与三快在线公司称两公司就西直门网点的合作业务终止，西直门站点与新街口站点不再经营，并已经在2018年2月进行了宣导，告知刘金虎等人调整工作地点，岗位及薪酬不变。点米公司称在当日未与刘金虎解除劳动合同，将刘金虎的工作地点调整至和平里站。点米公司提交了2018年3月31日向刘金虎发出的《返岗通知书》，该通知书显示告知刘金虎由于现有合作工作地点外包项目撤销，根据双方劳动合同约定第八条第（三）条，通知刘金虎到北京朝阳区和平里站上班；自送达3日内未报到者，公司将根据劳动合同第八条第（三）条约定依法解除劳动合同，并注明了报到联系人以及报到地址。点米公司将该返岗通知书邮寄刘金虎签订劳动合同时填写的联系地址。2018年4月2日，该邮件妥投。刘金虎称其家人代收，其本人于4月4日到和平里站报到，但主张其在西直门租房一年，距离和平里站较远，如果在和平里站上班会有租房损失，要求和平里站的负责人解决上述问题，双方就此未达成一致。刘金虎此后未再上班。

2018年4月8日，点米公司向刘金虎发出解除劳动合同通知书，通知刘金虎双方之间的劳动合同于该日解除。解除合同的原因：刘金虎自2018年4月2日起离开公司，未提交任何请假申请，行为严重违反了公司的规章制度，对公司运营造成重大损失，根据劳动合同约定，无故旷工两天或全年累计旷工三天以上的，公司可以即时解除劳动关系。通知刘金虎于2018年4月23日之前办理离职手续。2018年4月11日，该邮件签收。就解除劳动合同的制度依据，点米公司提交了员工手册，员工手册中规定当年度内连续旷工3天（含）以上的，立即解除劳动关系，且不支付经济补偿。刘金虎对该员工手册真实性不认可。点米公司表示劳动合同中已明确说明，工作岗位、职责，行为规范具体见《员工手册》及岗位说明等文件，刘金虎已经完整详细地阅读相关文件，并清晰无误地理解其中所有内容。

刘金虎主张未休年休假工资，但未就其入职点米公司之前已连续工作满一年提交证据。

本案诉讼前，刘金虎以点米公司、三快在线公司为被申请人申请劳动仲裁，要求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；2.支付2017年2月8日至2018年3月30日延时加班费97500元；3.支付2017年2月8日至2018年3月30日休息日加班费71724元；4.支付2017年2月8日至2018年3月30日法定节假日加班费15172元；5.支付2017年2月8日至2018年3月31日未休年休假工资4598元。2018年9月10日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字［2018］第1960号裁决书，裁决：一、点米公司支付刘金虎解除劳动合同经济补偿14879.79元；二、点米公司支付刘金虎2017年2月9日至2018年3月31日期间法定节假日加班工资差额2228.71元；三、驳回刘金虎的其他仲裁请求。刘金虎与点米公司均不服该裁决，分别于法定期限内提起诉讼。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。点米公司及三快在线公司否认双方之间系劳务派遣关系，并就此提交了服务合作协议，只是将美团外卖平台部分外卖配送服务项目外包给点米公司。从刘金虎提交的证据来看，其APP的界面中，明确显示用人单位为点米公司，日常的管理以及提成的结算均为点米公司。刘金虎不认可，主张系劳务派遣，但未就此提供证据。三快在线公司并非刘金虎的用人单位，也并非用工单位。刘金虎请求要求三快在线公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

本案核心争议焦点为双方劳动合同的解除时间及解除理由，在此基础上判断解除是否合法的问题。刘金虎主张双方劳动合同于2018年3月31日解除，理由为其工作的APP平台无法正常登录，点米公司和三快在线公司亦认可该情况，陈述关停原因为双方就刘金虎工作所在的西直门站点合作到期，刘金虎陈述为二公司之间的合作出现问题，上述陈述均说明无法正常登陆并非二公司故意关停。需要说明的是，在2018年3月31日当天二公司从未作出解除劳动合同的意思表示，APP无法正常登陆不代表双方劳动合同解除，刘金虎也未就其所述当日解除劳动合同情况或要求其办理交接手续提交证据。从事件的后续处理看，点米公司在2018年3月31日已经就该问题及时进行了处理，将刘金虎的工作地点调整至和平里站，注明了站点地点及联系人，表明了点米公司愿意与刘金虎继续履行劳动合同的态度。刘金虎在收到该通知后，亦在2018年4月4日到和平里站报到，表明其也知晓双方劳动关系在此前并未解除。综合上述理由，刘金虎与点米公司之间的劳动合同在2018年3月31日并未解除，刘金虎依此主张违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏事实依据。点米公司不同意支付赔偿金及补偿金的理由为认为双方劳动合同在2018年4月8日解除，理由为刘金虎旷工。在一审法院认定双方劳动关系在2018年3月31日存续的情况下，点米公司发出于2018年4月8日发出的解除通知，刘金虎亦收到的情况下，才是双方劳动合同解除的事实，是否支付赔偿金或补偿金取决于对点米公司发出解除劳动合同行为的评判问题。点米公司发出解除劳动合同的事实依据为旷工，旷工的判定依赖于对调整工作地点的认定，刘金虎所工作的西直门站点因客观原因不再正常经营系客观情况发生变化，点米公司将刘金虎调整至和平里站点，岗位及计薪方式并无变化，劳动合同中注明其工作地点包括北京市，综合两站的距离等情况，工作地点的变更并未对劳动者工作和生活产生显著不利影响，劳动者有服从用人单位合理工作安排的义务。点米公司调整工作地点的做法并无不妥。劳动者在接到用人单位到新工作地点的通知后，应及时向用人单位说明到新地点工作的困难及合理要求等。2018年4月4日刘金虎到新工作地点后，要求点米公司支付其房租损失，该工作地点的变更并未对刘金虎工作和生活构成显著不利影响，协商也仅限于合理的请求和范围之内。双方未就房租损失补偿问题达成一致，刘金虎自此后未再上班的行为构成旷工。点米公司解除刘金虎的依据为劳动合同及员工手册，在劳动合同中刘金虎明确表示知晓员工手册的相关规定，该手册中亦明确规定旷工3天可解除劳动合同。故点米公司在2018年4月8日作出的以刘金虎旷工为由通知其解除劳动合同的行为并无不妥，点米公司无需支付刘金虎解除劳动合同赔偿金及补偿金。

关于刘金虎主张点米公司支付延时加班费及双休日加班费的请求，其所依据的是本人统计的在线时长，但是在线时长不等同于工作时长，刘金虎所提交的证据只能证明其本人登录APP的在线时间，而无法证明其真正的工作时间，刘金虎以此累加主张加班费依据不足。同时，刘金虎对其岗位的特殊性和工作时间的特殊性是明知的，配送员的工作时间包括外出送餐时间和待命时间，其提供的服务为餐饮产品的配送，特殊的岗位性质决定无法按照标准工作时间安排工作，其工作时间也不限于工作日，其外出送餐按照订单数量享受相应的提成，并呈阶梯式的增长，送单提成是其收入的绝大构成部分。在刘金虎不进行外送待命的情况下，其仍然享有保底工资，其多付出的劳动通过提成的形式予以体现。对刘金虎要求点米公司支付延时加班费及双休日加班费的请求不予支持。关于法定节假日加班工资，双方均认可仲裁裁决，法院予以确认。

关于刘金虎主张未休年休假工资标准的请求，依照法律规定，职工连续工作满12个月的，享受带薪年休假。刘金虎未就其主张的入职点米公司之前已连续工作满一年提交证据，刘金虎于2017年2月8日入职点米公司，至2018年2月7日连续工作满一年，2018年2月8日至其主张的2018年3月31日期间经折算，不存在应休年休假，因此对刘金虎要求未休年休假工资报酬的请求不予支持。

据此，一审法院于2018年12月判决：一、判决生效之日起7日内，点米网络科技股份有限公司支付刘金虎2017年2月9日至2018年3月31日期间法定节假日加班工资差额2228.71元；二、网络科技股份有限公司无需支付刘金虎解除劳动合同经济补偿金14879.79元；三、驳回刘金虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院审理过程中，刘金虎明确表示其所主张的违法解除劳动合同赔偿金系针对点米公司2018年3月31日的解除劳动合同行为提出的诉讼请求。刘金虎述称点米公司在2018年3月30日曾以口头形式提出解除劳动合同，并于2018年3月31日关闭了APP平台，故其认为点米公司的上述行为构成违法解除劳动合同，并就此补充提交录音材料文本一份，主张以此证明点米公司曾要求刘金虎离职及向刘金虎发送返岗通知后并未对转岗事宜做出安排。点米公司对刘金虎上述主张不予认可，称其公司在2018年3月31日并未单方解除劳动合同。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘金虎主张其被点米公司派遣至三快在线公司工作，但并未就该项主张提供证据。点米公司与三快在线公司已经提供相应证据证明双方存在项目外包关系。根据一审法院查明的事实，刘金虎在工作过程中接受的劳动管理及劳动报酬发放的情况，亦不足以证明其与点米公司、三快在线公司成立劳务派遣关系或存在混同用工的情形。综合上述情况，刘金虎要求三快在线公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院对其相关诉讼请求未予支持，并无不当。刘金虎与点米公司签订的书面劳动合同，明确约定点米公司可以根据工作需要调整工作地点，且劳动合同亦明确记载刘金虎已阅读并清晰理解《员工手册》及岗位说明等文件。点米公司在西直门站合作项目到期导致APP平台无法正常登录之后已经做出及时处理，将刘金虎的工作地点调整至和平里站，点米公司的上述调整，属于依据劳动合同和实际工作需要进行的合理调整，由此亦可见点米公司并未在2018年3月31日单方解除劳动关系。刘金虎并未提供充分证据证明点米公司在2018年3月31日做出了单方解除劳动合同的行为，故刘金虎就其主张的2018年3月31日违法解除劳动关系行为所要求的赔偿金，缺乏事实依据，本院对其上诉提出的该项诉讼请求不予支持。刘金虎主张延时加班费、双休日加班费及法定假日加班费，但其举证所证明的在线时间不足以证明系实际工作时间，刘金虎认可的自愿加班，亦不足以证明系符合劳动合同约定的由点米公司安排的加班或者填写《加班申请单》并获点米公司批准的加班，综合上述情况，并考虑刘金虎所从事的外卖派送员工作岗位特征以及报酬取得方式等客观情况，本院对刘金虎提出的延时及双休日加班费诉讼请求难以支持。一审法院根据查明情况对仲裁裁决中法定节假日加班费请求予以确认，本院不持异议。刘金虎主张未休年休假工资，但并未就其符合享受带薪年休假的法定条件提供充分证据，一审法院对其该项请求未予支持，亦无不当。

综上，刘金虎的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由刘金虎负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长  刘洁

审判员  宋猛

审判员  管元梓

二〇一九年二月二十二日

书记员  韩郭玲